Escrito por Adriana Castro, miembro del Comité Editorial de Conexión Ambiental

Los Aportes por Regulación son contribuciones que han generado múltiples debates entre el sector minería, y el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, OEFA). En el presente artículo, defenderemos la constitucionalidad de dicho aporte, así como la importancia del mismo. De igual modo, desarrollaremos qué principio rector del Derecho Ambiental ampara la calidad de acreedor tributario del OEFA, y cómo esta contribución beneficia la disminución de conflictos socioambientales.

¿Quién se encarga de la fiscalización ambiental en el Perú? ¿En qué consiste?

El OEFA, creado en el año 2008 y adscrito al Ministerio del Ambiente (en adelante, MINAM), posee como principal función llevar a cabo la fiscalización ambiental de las empresas de los sectores de minería y energía (electricidad e hidrocarburos).

Según el OEFA, dicha función es entendida como un macro proceso que incluye la evaluación de la calidad ambiental de la zona en la que se desarrollan actividades de los sectores referidos, la supervisión de las obligaciones y compromisos ambientales de las empresas involucradas, los trámites de los procedimientos sancionadores determinados, e incluso cubre la incentivación de buenas prácticas [1].

¿Qué es el aporte por regulación?

El Aporte por Regulación (en adelante, APR) es un tributo que financia el referido macroproceso de fiscalización ambiental. Cabe resaltar que el APR es una modalidad de tributo denominada “contribución”. Así, se diferencia de un impuesto o de una tasa (que son otras modalidades de tributo), porque trae consigo beneficios generales para el mercado y beneficios diferenciados para los contribuyentes (debido a la realización de una actividad estatal). Así, las empresas mineras, eléctricas y de hidrocarburos fiscalizadas por el OEFA se encuentran obligadas a pagar esta contribución [2].

En tanto el APR es un tributo en su modalidad de contribución, como lo afirma el Tribunal Constitucional del Perú (Expedientes Nº 3303-2003-AA/TC y 1520-2004-AA/TC), e incluso el Tribunal Fiscal (Resolución Nº 05754-3-2002), este debe cumplir ciertos principios reconocidos en el artículo 74° de la Constitución Política del Perú: principio de reserva de ley, principio de igualdad, principio de no confiscatoriedad y el principio de respeto de los Derechos Fundamentales de la persona. En el presente artículo, nos centraremos en los dos primeros.

De ese modo, como lo indica el mencionado artículo, el principio de reserva de ley implica que únicamente mediante ley se puede “crear, modificar, derogar o exonerar” la imposición de un impuesto o contribución. Es decir, esto implica que el APR debe ser creado exclusivamente por ley. Por otro lado, el principio de igualdad implica que los tributos sean distribuidos tomando en cuenta la capacidad contributiva del obligado (Expediente Nº 053-2004-PI/TC). En ese sentido, el APR debe considerar la facturación anual de cada titular involucrado. Así, quienes facturan mayores cantidades, deberán contribuir con un monto mayor.

Una perspectiva desde el Derecho Constitucional: entre el principio de reserva de ley y el principio de igualdad

El APR, a pesar de financiar aproximadamente en un 75% del funcionamiento del OEFA [3], ha sido blanco de diferentes cuestionamientos. Es así que diversas empresas pertenecientes al sector minero sostienen que esta contribución vulnera los principios constitucionales de reserva de ley y de igualdad.

En consecuencia, se han interpuesto diferentes acciones tendientes a eliminar el APR. Así, la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía interpuso una garantía constitucional de Acción Popular contra el Decreto Supremo N° 130-2013-PCM, “Decreto Supremo que establece disposiciones referidas al APR del OEFA a cargo de las Empresas del Sector Minería”. Del mismo modo, otras empresas del sector, han realizado cuatro denuncias administrativas por barreras burocráticas ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Por último, otras empresas mineras han interpuesto, en total, hasta dieciséis acciones de amparo dirigidas a eliminar el APR [4].

En este contexto, es necesario tomar en cuenta cómo se creó el APR, y qué normas sustentan su actual funcionamiento. En el año 2000, a través de la Ley Nº 27332, Ley de los Organismos Reguladores de Inversión Privada en los Servicios Públicos, se creó el APR con el propósito de financiar el rol público llevado a cabo por los organismos reguladores, dentro de los cuales estaba OSINERG (actualmente conocido como OSINERGMIN, desde que le transfirieron las competencias de fiscalización del sector minero). Posteriormente, se transfirieron, nuevamente, las funciones de fiscalización ambiental desde el OSINERGMIN al OEFA, y se emitieron una serie de leyes – que detallaremos más adelante- mediante las cuales se reconoció al OEFA como nuevo acreedor tributario del APR. Es decir, al transferirse las responsabilidades de fiscalización ambiental, “los aportes asignados por el cumplimiento de dicha función son abonados al OEFA” [5].

Sin embargo, uno de los argumentos comunes señalados por las empresas mineras es que el APR no ha sido concebido reconociendo el principio de reserva de ley. Así, las empresas mineras argumentan que en tanto el OEFA cobra el APR, en su calidad de organismo técnico especializado y no como organismo regulador, entonces se estaría cobrando un nuevo tributo. Aquello porque, según el artículo 10 de la referida Ley Nº 27332 (Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos), el APR fue creado para ser cobrado por organismos reguladores, y en nuestro ordenamiento estatal solo se reconocerían cuatro: la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN) y Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) [6].

Entonces, desde su perspectiva, pese a que la Ley Nº 29951, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, reconoce la condición de acreedor tributario del OEFA, no estaría ratificando dicha competencia, sino creando un nuevo tributo. Lo cual, a su vez, contravendría la excepción que indica el artículo 74 de la Constitución Política del Perú: “Las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre materia tributaria”.

En respuesta a ello, primero debemos revisar qué se entiende por organismo regulador. Según Lodge, un organismo regulador es aquel que posee tres características esenciales: (a) debe poseer la capacidad de emitir normas (establecimiento de estándares), (b) modificar comportamientos y (c) recolectar información para verificar el cumplimiento de las normas emitidas [7]. Así, como lo señala Granados, el OEFA cumple con los 3 requisitos, ya que (a) puede establecer estándares a través de normas de carácter general en el marco de sus competencias, (b) puede modificar comportamientos pues tiene la facultad de imponer sanciones, dictar medidas preventivas o aplicar incentivos, y (c) el OEFA, en función de su rol supervisor, puede llevar a cabo acciones de seguimiento y verificación de cumplimiento [8].

Asimismo, debemos comprender que existen dos tipos de regulación: la regulación económica (dirigida principalmente a remediar fallas de mercado) y la regulación social. Este tipo de regulación está orientada a regular externalidades negativas que surgen de la arista económica y que afectan bienes tutelados por el ordenamiento como la salud, la seguridad y el medio ambiente. Así, el OEFA es un órgano que realiza regulación social; es decir, está dirigida a maximizar el bienestar social a través de “la potestad de imponer medidas y crear incentivos que logren que las empresas cumplan con la protección de los bienes públicos y de la normativa ambiental” [9]. En ese sentido, el OEFA utiliza el APR para cubrir los costos que la función de regulación social requiere, lo cual, finalmente, explica su rol como organismo regulador.

Pese a que la función reguladora del OEFA puede desarrollarse desde su artista social, persisten discusiones en torno a la misma. Entonces, para agotar los cuestionamientos alrededor del cobro del APR, cabe analizar este conflicto al margen de la categoría de organismo regulador del OEFA. Así, el OEFA está facultado para recaudar la referida contribución en el marco de la transferencia de funciones de fiscalización ambiental que realizó el OSINERGMIN al OEFA en el año 2010 (Resolución de Consejo Directivo N° 003-2010-OEFA/CD). En este sentido, la Cuadragésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951, mencionada previamente (Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013), también se dirige a establecer que las funciones de fiscalización ambiental transferidas al OEFA se financian con el aporte por regulación creado por la Ley Nº 27332 (es decir, reconoce al OEFA como un nuevo acreedor tributario). De igual modo, la calidad de acreedor tributario del OEFA fue ratificado en la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30011, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, la cual dispone que las referidas funciones de fiscalización que desarrolla el OEFA se financian con cargo al aporte por regulación [10].

Entonces, el APR fue creado por la Ley Nº 27332 en el año 2000, de acuerdo al principio de reserva de Ley. Posteriormente, mediante la Ley Nº 29951, únicamente se reconoce la calidad de acreedor tributario del OEFA; es decir, no se estaría creando un tributo por medio de una Ley de Presupuesto. Por el contrario, simplemente se ratifica la transferencia de funciones en materia de fiscalización ambiental de los sectores minería y energía al OEFA. En otras palabras, la Ley de Presupuesto del año 2013 solo se limita a reconocer la nueva función fiscalizadora del OEFA. Por último, y, en tanto se cuestiona la vocación de permanencia de disposiciones reconocidas en una Ley de Presupuesto de carácter anual, la Ley Nº 30011 ratifica- nuevamente- la potestad del OEFA como acreedor tributario.

Otro argumento que aducen las empresas mineras consiste en que el principio de igualdad ha sido vulnerado (al menos, a nivel sectorial), pues el APR solo se aplica a las empresas que vienen operando (y no a aquellas que se encuentran en etapa de exploración). Asimismo, señalan que solo se aplica al sector minero y energético, y no a otras actividades económicas que también fiscaliza el OEFA [11].

El Tribunal Constitucional, como lo señalamos anteriormente, señala que los tributos deben ser distribuidos teniendo en cuenta la capacidad contributiva de cada obligado (Expediente Nº 06626-2006-PA/TC). Es decir, la contribución debe ser proporcional a los ingresos que cada titular minero o energético percibe. En este sentido, la alícuota tope del APR que le corresponde percibir al OEFA es calculada en función al costo de las actividades de fiscalización ambiental: las cuales incluyen los costos de la supervisión, evaluación y fiscalización en sentido estricto. Cabe resaltar que anteriormente las empresas mineras pagaban un arancel que respondía solo a los gastos de supervisión, por lo que el monto que pagaban era menor al del APR; sin embargo, este último incluye todas las funciones mencionadas anteriormente, y, por ende, el monto recaudado es mayor [12]. Asimismo, la distribución de aquel costo entre los contribuyentes toma en cuenta la facturación anual de cada titular (como lo señala el artículo 10 de la Ley N° 27332). En este sentido, el criterio de facturación anual garantiza que “pague más quien percibe más”; es decir, se trata igual a quienes se encuentran en una misma situación de facturación anual, y desigual a quienes presentan una situación diferente.

Ahora bien, esta contribución solo es aplicada a aquellas empresas que han iniciado operaciones, pues el desarrollo de actividades económicas es un indicador objetivo para lograr el cálculo de la distribución de la contribución (lo cual no se podría lograr con aquellas empresas que no han iniciado operaciones, pues no existiría un monto determinado sobre el cuál calcular su capacidad contributiva). Del mismo modo, cabe recordar que la Ley N° 27332 establece el tope máximo que puede percibir el OEFA; en ese sentido, y dado que el OEFA no solo fiscaliza el sector minería y energía, la alícuota para los sectores mencionados es menor al parámetro establecido por ley, y el monto recaudado es destinado exclusivamente a la fiscalización de los sectores mencionados [13]. Así, mediante los Decretos Supremos N° 129-2013-PCM y 130-2013-PCM se han fijado las alícuotas del aporte por regulación que les corresponde a cada uno: sector minero 0.15%; sector electricidad 0.11%, y 0.12% en el sector hidrocarburos.

Una perspectiva desde el Derecho Ambiental: el Principio de Internalización de costos

El Derecho Ambiental considera como uno de sus ejes principales al Principio de Internalización de Costos. Este principio consiste en que “el causante del riesgo ambiental debe asumir los costos asociados a su actividad y los posibles impactos o daños que esta genere” [14]. Asimismo, el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley Nº 2861, Ley General del Ambiente (LGA), incluye dentro de la internalización de costos aquellos asociados a las acciones de prevención, vigilancia, restauración, rehabilitación, reparación e incluso las compensaciones relacionadas con la protección del ambiente. Del mismo modo, el Principio 16 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, instrumento jurídico internacional ratificado por Perú en el año 1992, señala que las autoridades nacionales deben fomentar la internalización de costos teniendo en cuenta que quien contamina debe, en principio, cargar con los costos de esta.
Ahora bien, el APR posee como fundamento el desarrollo sostenible, pues garantiza que los titulares de las actividades productivas implicadas asuman los costos asociados señalados en el artículo VIII de la LGA, y los costos de los impactos negativos que pueden generar. Es decir, los costos que produce la contaminación ambiental generada por los sectores que aportan el APR no se deben trasladar a la sociedad, sino que debe ser asumida por dichos titulares. Así, aquello debe incentivar a los agentes económicos involucrados a diseñar y gestionar sus actividades sobre la base de costos reales, es decir, que incluyan las externalidades que puedan generar [15].

Entonces, las empresas del sector minero y energético que generan riesgos relevantes para el ambiente deben pagar el APR al Estado para financiar los costos de la fiscalización ambiental que, a su vez, refuerzan el principio de prevención del Derecho Ambiental (que busca evitar la degradación del medio ambiente). Así, el principio de internalización de costos no debe ser entendido como una “licencia para contaminar a cambio de un precio”; por el contrario, debe ser entendido como un mecanismo que busca incentivar a los agentes económicos – especialmente a las industrias extractivas- a “valorizar el uso de los recursos ambientales” [16].

¿Qué beneficios genera esta contribución?

Granados divide en dos tipos los beneficios que genera el APR: (i) los beneficios generales que percibe la totalidad de la sociedad, y (ii) los beneficios diferenciados que se dirigen, principalmente, a los agentes económicos que pagan la contribución [17]. En este sentido, ahondaremos en estos beneficios para reafirmar el carácter necesario del APR.

En primer lugar, un beneficio general sería la capacidad para garantizar el derecho a un ambiente equilibrado. El Tribunal Constitucional (Expediente Nº 03610-2008-PA/TC) ha denominado el conjunto de disposiciones constitucionales referidas a las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente como “constitución ecológica”. Así, según el artículo 2°- numeral 22- de la Constitución Política del Perú, tenemos derecho a gozar de un ambiente equilibrado que permita un adecuado desarrollo de nuestras vidas. De ese modo, como lo señala Hakansson, de la constitución ecológica, y del derecho mencionado en particular, se derivan un “conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar y promover para preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que lo puedan dañar” [18].

En ese sentido, el rol de fiscalización ambiental que desarrolla el OEFA garantiza lo reconocido en dicho artículo, pues en su rol de regulador social, establece parámetros necesarios para modificar conductas que dañan la estabilidad del medio ambiente. Asimismo, tiene la capacidad de reafirmar estas potestades realizando seguimientos y planteando incentivos, lo que, a su vez, permite reafirmar su capacidad integral para proteger los bienes constitucionales que comprenden el derecho a vivir un ambiente equilibrado (por ejemplo, los bosques, ríos, etc.).

Por otro lado, Granados señala que un beneficio diferenciado sería la facilitación de la licencia social para las inversiones que lleven a cabo los titulares de los sectores relacionados, pues el impacto de la degradación ambiental que generan las actividades extractivas transgrede una multiplicidad de derechos fundamentales de las personas involucradas en el mismo contexto [19]. Aquella situación se repite constantemente, y genera incertidumbre ante el emprendimiento de cualquier proyecto minero o energético. Esta incertidumbre acerca de las repercusiones que pueden generar estas actividades extractivas es la que, precisamente, suele desatar una gran cantidad de conflictos. En esa línea, de acuerdo con un Informe de la Defensoría del Pueblo, la percepción de una gestión ambiental débil solo agudiza dicha percepción [20]. Así, la fiscalización ambiental financiada por el APR, contribuye a que dicha confianza se consolide paulatinamente, y permita mejores diálogos entre los actores involucrados.

A modo de conclusión

El APR es una contribución necesaria para el funcionamiento de la fiscalización ambiental en el país, pues financia, casi en su totalidad, la actividad desplegada por el OEFA. Si bien no está exento de cuestionamientos, es un modelo de tributo que posee capacidad de réplica en los sectores que generan mayores externalidades negativas, los cuales impactan directamente en el ya dañado equilibrio medioambiental peruano. Consecuentemente, debemos ver esta contribución no como un costo innecesario, sino, por el contrario, como un incentivo para modificar y prevenir ciertas conductas perjudiciales, y, así, generar conciencia en torno a un modelo económico de desarrollo sostenible.

Referencias

[1] OEFA (2014). El financiamiento de la fiscalización ambiental en el Perú. El aporte por regulación que percibe el OEFA. Recuperado el 13 de setiembre de 2020 de
https://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=11230

[2] Granados, Milagros (2014). Constitucionalidad y legalidad del aporte por regulación que percibe el organismo de evaluación y fiscalización ambiental. Recuperado el 13 de setiembre de 2020 de
https://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=11230

[3] Ideele (2017). Tessy Torres: OEFA podría desaparecer si TC ordena devolver aportes por regulación. Recuperado el 12 de setiembre de 2020 de
https://www.ideeleradio.org.pe/lo-ultimo/tessy-torres-oefa-podria-desaparecer-si-tc-ordena-devolver-aportes-por-regulacion/

[4] Carhuatocto, Henry. La Defensa Del Aporte Por Regulación Minera Del Oefa Y La Fiscalización Ambiental En El Perú. Recuperado el 11 de setiembre de 2020 de
http://www.dar.org.pe/archivos/docs/apr_oefa_abril15.pdf

[5] Toma, Víctor (2014).La Constitución y el deber empresarial de aportar a la supervisión del OEFA. Recuperado el 13 de setiembre de 2020 de
https://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=11230

[6] Bullard, Alfredo, y Fiorella, Zumaeta (2016). Contrabando Tributario: El Aporte De Regulación Y De Cómo Hacer Pasar Un Impuesto Como Si Fuera Una Contribución. Recuperado el 12 de setiembre de 2020 de

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/14472

[7] Lodge, Martin (2012). Managing Regulation. Regulatory Analysis, Politics and Policy. Recuperado el 13 de setiembre de 2020

[9] Martin, Richard (2014).El retorno del Leviatán: mitos y verdades sobre la naturaleza del aporte regulatorio del OEFA.Recuperado el 13 de setiembre de 2020 de
https://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=11230

[10] Granados, Milagros (2014). Op, cit.

[11] SPDA (2019). Seis preguntas y respuestas sobre el Aporte por Regulación y la fiscalización ambiental. Recuperado el 13 de setiembre de 2020 de
https://www.actualidadambiental.pe/seis-preguntas-y-respuestas-sobre-el-aporte-por-regulacion-y-la-fiscalizacion-ambiental/

[12] Hakansson, Carlos (2014). Una aproximación constitucional a la naturaleza del aporte por regulación al OEFA. Recuperado el 13 de setiembre de 2020 de
https://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=11230

[13] Hakansson, Carlos (2014). Op, cit.

[14] SPDA (2019). Op, cit.

[15] Granados, Milagros (2014). Op, cit.

[16] Lanegra, Quispe (2014). Fundamentos del aporte por regulación. Recuperado el 13 de setiembre de 2020 de

https://www.oefa.gob.pe/?wpfb_dl=11230

[17] Granados, Milagros (2014). Op, cit.

[18] Hakansson, Carlos (2014). Op. cit.

[19] Granados, Milagros (2014). Op, cit.

[20] Defensoría del Pueblo (2007). Informe extraordinario: Los conflictos socioambientales por actividades extractivas en el Perú. Informe Nº 2. Recuperado el 13 de setiembre de 2020 de
https://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/extraordinarios/inf_extraordinario_04_07.pdf