Escrito por Sandra Lock Benavides* y Gustavo Huarcaya**

El objeto del presente artículo es analizar cómo se viene implementando el proceso de consulta previa, contemplado en la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – Ley No. 29785 (en adelante, “Ley 29785”), publicada con fecha 7 de setiembre de 2011, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 001-2012-MC (en adelante, el “Reglamento”), publicado con fecha 3 de abril de 2012.

Sobre el particular, a casi nueve (9) años de la entrada en vigencia de la Ley 29785, resulta evidente que se han emitido diversas disposiciones normativas que han permitido regular de manera más clara el proceso de consulta previa y han generado avances en la materia.

Sin embargo, desde el inicio de su implementación han existido algunos aspectos que requerían precisiones o mejoras a efectos de garantizar que este sea desarrollado de manera adecuada para todos los actores involucrados.

En este documento se analizará de manera sucinta la principal problemática identificada durante el proceso de consulta previa, abordando aspectos inherentes al derecho a la consulta previa, como es el denominado derecho a veto, así como otros de carácter más práctico que se encuentran relacionados con el desarrollo de proyectos de inversión, que comprenden el aprovechamiento de recursos naturales.

I. Antecedentes

En junio de 1989, la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, “OIT”), a través de la Conferencia Internacional del Trabajo, órgano de dicho organismo que reúne a delegados de gobiernos, trabajadores y empleadores de los Estados miembros de la OIT para dictar sus políticas generales y establecer las normas internacionales del trabajo, adoptó en forma tripartita el Convenio número 169 sobre pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes, conteniendo entre sus disposiciones el derecho a la consulta previa (en adelante, el “Convenio 169”).

En el caso peruano, el proceso de incorporación de dicha norma internacional a nuestra legislación nacional inició a través de la Resolución Legislativa No. 26253, de fecha 2 de diciembre de 1993, aprobada por el Congreso Constituyente Democrático, mientras que el Estado realizó el registro internacional en la OIT el 2 de febrero de 1994, fecha desde la cual opera su ratificación internacional.

Pese a ello, y a que, según el censo del año 1993, contábamos a esa fecha con 1458 comunidades censadas [1], evidenciándose desde entonces la urgencia de una legislación que permitiera un reconocimiento de los derechos de dichos pueblos, se tuvo que esperar más de quince (15) años [2] para que se dicte la Ley 29785, en setiembre del 2011.

Fue a partir de dicha norma y el Reglamento que se pretendió realizar un primer intento de legislar respecto a los alcances del derecho a la consulta previa, el cual es un esfuerzo que aún se encuentra incompleto al día de hoy.

II. Marco normativo del proceso de consulta previa

De acuerdo con el literal a) del numeral 1 del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y originarios está definido en los siguientes términos:

“1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)” (Énfasis añadido)

Así las cosas, el Convenio 169 establece que los Estados deben consultar a los pueblos interesados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Análogamente, el artículo 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas dispone que los Estados obtendrán el consentimiento de los pueblos interesados antes de adoptar cualquier proyecto que afecte sus tierras, territorios y otros recursos.

Con respecto a la oportunidad de la consulta regulada en el Convenio 169, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”) ha señalado que ésta debe realizarse en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión, y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad [3].

Es así que, el momento oportuno en el cual el Estado debe realizar la consulta, es antes de ejecutar cualquier acto que implique una afectación directa o indirecta sobre las tierras, territorios y recursos de los pueblos indígenas, partiendo de la premisa que en dicho proceso se debe transmitir toda la información relevante y necesaria a la parte que será afectada.

Ahora bien, en cuanto a dicha información, la Corte IDH señaló que debe ser de relevante importancia para que los pueblos indígenas otorguen su consentimiento, tener conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, con la finalidad de que acepten el plan de desarrollo o inversión [4]. Del mismo modo, esta información es parte de uno de los requisitos de la consulta, es decir, que esta sea libre, previa e informada [5], conforme a lo establecido por la Corte IDH, a los estándares internacionales que encontramos en el Convenio 169 [6], en la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas [7] y en otros instrumentos, los cuales vienen siendo aplicados por diferentes países de la región [8].

En esta misma línea se pronuncia la Corte IDH al señalar que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que los miembros de las comunidades indígenas y étnicas puedan participar, en condiciones de igualdad, en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos y en el desarrollo de sus comunidades, así como hacerlo desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización, siempre que sean compatibles con los derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos [9].

Bajo este contexto, el artículo 15 del Convenio 169 establece lo siguiente respecto al alcance del proceso de consulta previa en el caso de proyectos que comprenden el uso de recursos naturales:

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de estos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”. (Énfasis añadido)

Siendo este el caso, como señala el artículo 66 de la Constitución Política del Perú, los recursos naturales son patrimonio de la Nación, por lo que conforme al Convenio 169 de la OIT, el Estado Peruano debe de establecer procedimientos de consulta previa a los pueblos indígenas “antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de recursos existentes en sus tierras”.

En esa línea, el artículo 9 de la Ley 28785 menciona que “las entidades estatales deben identificar, bajo responsabilidad, las propuestas de medidas legislativas o administrativas que tienen una relación directa con los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios, de modo que, de concluirse que existiría una afectación directa a sus derechos colectivos, se proceda a una consulta previa respecto de tales medidas”. (Énfasis añadido)

Bajo ese marco normativo, el artículo 6 del Reglamento [10], remitiéndose al inciso (i) del artículo 3 del mismo Reglamento [11], establece que es una obligación del Estado Peruano consultar al o los pueblos indígenas que podrían ver afectados directamente sus derechos colectivos, determinando en qué grado, antes de aprobar la medida administrativa señalada en el artículo 3, inciso i) del Reglamento que faculte el inicio de la actividad de exploración o explotación de dichos recursos naturales. (Énfasis añadido)

Así las cosas, de conformidad con la Ley 29785 y su Reglamento, el proceso de consulta previa debe llevarse a cabo antes de la emisión de una medida administrativa o legislativa que pueda afectar derechos colectivos de pueblos indígenas o comunidades nativas.

Es una obligación y responsabilidad del Estado ejecutar el proceso a través de sus entidades promotoras y el plazo máximo para su desarrollo es de ciento veinte (120) días calendario, contados a partir de la entrega de la propuesta de la medida administrativa hasta la firma del Acta de Consulta correspondiente.

Dependiendo de cada sector y/o subsector productivo (i.e. minería, hidrocarburos, electricidad, entre otros), la entidad promotora encargada de aprobar determinadas medidas administrativas ha emitido disposiciones para determinar en qué momento específico corresponde llevar a cabo el proceso de consulta previa.

Ahora bien, es importante resaltar que resultará aplicable el proceso de consulta previa (en todas sus etapas) en caso se determine la existencia de pueblos indígenas o comunidades nativas cuyos derechos colectivos puedan verse afectados en el área donde se pretende implementar el proyecto de inversión, según sea el caso.

Si en dicho supuesto, la autoridad competente identifica pueblos indígenas o comunidades nativas susceptibles de ser consultados (es decir, primera etapa del proceso o “Etapa de identificación”), entonces continuará con el proceso de consulta previa para cumplir con las siguientes etapas:

a) Segunda etapa o “Etapa de publicidad de la medida“: Implica la entrega – de una manera culturalmente apropiada (considerando por ejemplo el idioma) – la medida administrativa o legislativa propuesta y un Plan de Consulta (contiene orientaciones para el desarrollo del proceso), a los representantes de los pueblos indígenas o comunidades nativas.

b) Tercera etapa o “Etapa de información”: Implica proporcionar información, explicar las razones, consecuencias, y efectos de la medida administrativa o legislativa, mediante el empleo de los medios de comunicación accesibles a los pueblos indígenas o comunidades nativas. Puede tomar de treinta (30) a sesenta (60) días calendario.

c) Cuarta etapa o “Etapa de evaluación interna“: Dentro de treinta (30) días calendario, representantes de los pueblos indígenas o comunidades nativas evaluarán la medida administrativa o legislativa y prepararán un documento que indica el resultado de su análisis. Si están de acuerdo con la medida, dicho documento se considerará el “Acta de Consulta” y concluirá el proceso. Sin embargo, si los representantes involucrados en la evaluación no expresan su consentimiento con la medida, entonces la Entidad promotora iniciará la siguiente etapa (los representantes pueden presentar propuestas o sugerencias a discutirse).

d) Quinta etapa o “Etapa de diálogo“: Dentro de treinta (30) días calendario, la entidad promotora y representantes de los pueblos indígenas o comunidades nativas llevarán a cabo coordinaciones con respecto a puntos que no se han acordado, con la intención de llegar a un acuerdo (consentimiento). Esta etapa concluye con la suscripción del Acta de Consulta, que incluirá los resultados de dichas coordinaciones (no necesariamente implica total consentimiento de la medida administrativa).

e) Sexta etapa o “Etapa de decisión“: Consiste en la emisión de una decisión final de la entidad promotora, en relación con la aprobación de la medida administrativa o legislativa. Es importante tener en cuenta que, la entidad puede aprobar la medida administrativa o legislativa bajo evaluación, incluso en el caso de que los representantes de los pueblos indígenas o comunidades nativas y la entidad no lleguen a un acuerdo. Bajo este escenario, dicha autoridad deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos colectivos – y otros derechos fundamentales de los pueblos indígenas o comunidades nativas.

Según la información pública disponible en la página web del Ministerio de Cultura (en adelante, “MINCU”), hasta la fecha treinta y nueve (39) procesos de consulta previa han llegado a la última etapa o “Etapa de decisión” [12].

III. Principales problemáticas identificadas durante el proceso de consulta previa para proyectos extractivos

Considerando el marco normativo existente para el proceso de consulta previa, líneas abajo detallaremos brevemente los principales problemas detectados durante su implementación de manera general, y específicamente en el marco de proyectos de inversión que comprenden el aprovechamiento de recursos naturales, lo cual en algunos casos no permite que este sea eficaz ni eficiente, pues genera demoras y hasta confusión respecto a su aplicación.

En ese contexto, los tres (3) principales problemas identificados versan sobre los siguientes aspectos -bastante distintos entre sí pero a su vez vinculados con el objeto del proceso de consulta previa-: (a) el derecho a veto de los pueblos indígenas y originarios, según lo establecido en el Convenio 169 de la OIT y la normativa vigente, y su ponderación con otros derechos fundamentales; (b) la Base de Datos de Pueblos Indígenas creada mediante la Ley 29785 y publicada en el año 2012; y, (c) la determinación de las medidas administrativas que deben ser consultadas de acuerdo con la Ley 29785 y el Reglamento, en el marco de proyectos que comprenden el aprovechamiento de recursos naturales.

III.1.   Sobre el derecho a veto de los pueblos indígenas y la ponderación

Ciertamente es imposible abordar el proceso de consulta previa sin pronunciarse sobre un tema tan discutible, como lo es el derecho a veto, pues como lo sostienen distintos autores, anular dicho veto podría llegar a desvirtuar el contenido esencial del derecho de los pueblos indígenas y originarios, y lo convertiría en un mero formalismo.

Así, es importante precisar que en un primer momento el Tribunal Constitucional emitió un pronunciamiento previo a la promulgación y vigencia de la Ley 29785, la cual fue realizada en la sentencia del Expediente No. 0022-2009-PI/TC, Gonzalo Tuanama Tuanama, de fecha 9 de junio de 2010, en el cual señaló que el derecho a la consulta previa no implicaba un derecho a veto:

24.    De la lectura del artículo 6 y 15 del Convenio N.° 169 no se desprende que los pueblos indígenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligación del Estado de consultar a los pueblos indígenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podría afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el último párrafo del artículo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, ello no implica una condición, que de no ser alcanzada significaría la improcedencia de la medida. Lo que explica tal artículo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el objetivo de la consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podrá ser cuestionado. Debe afirmarse que no fluye de los artículos del convenio que los pueblos indígenas gocen de un derecho de veto. Lo que pretende la norma es institucionalizar el dialogo intercultural.

25.  En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes será vinculante, sin embargo, ello no implicará que el pueblo indígena pueda evitar la aplicación de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que si bien es legítimamente exigible la tutela de los pueblos indígenas, también es cierto que esta realización debe concretizarse dentro de los márgenes del Bien Común, concepto nítidamente establecido en la Constitución como destino fundamental de la actividad del Estado, solo sometido al principio de protección de la dignidad de la persona. (Énfasis añadido)

Si bien dicha sentencia es criticable, no ahondaremos en ello en el presente artículo, limitándonos a señalar que el desarrollo efectuado por el Tribunal Constitucional es una posición que hoy en día es mantenida por muchos sectores, para quienes el derecho a la consulta previa no implica un derecho al veto, pues entienden que ello no se desprende del articulado del Convenio 169, ni mucho menos tampoco ha sido contemplado en una norma internacional mucho más reciente como lo es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas del año 2007 (en adelante, la “Declaración”) [13].

Ahora bien, es cierto que el Tribunal Constitucional con posterioridad a dicho pronunciamiento ha emitido muchos otros [14] realizando mayores precisiones sobre los alcances de la consulta previa; sin embargo, a la fecha no se ha pronunciado de manera expresa reconociendo que el derecho a la consulta previa implique o no un derecho a veto.

Atendiendo a ello, es evidente que, en la actualidad, desde un punto de vista estrictamente positivo, no contamos con una legislación interna que reconozca el derecho a veto como parte del derecho a la consulta previa, pues ni la Ley 29785, ni su Reglamento lo han reconocido, como se desprende del artículo 23 del Reglamento:

“Artículo 23.- Etapa de decisión    
23.1 La decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad promotora. Dicha decisión debe estar debidamente motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por el o los pueblos indígenas durante el proceso de diálogo, así como el análisis de las consecuencias directas que la adopción de una determinada medida tendría respecto a sus derechos colectivos reconocidos en la Constitución Política del Perú y en los tratados ratificados por el Estado Peruano.

23.2 De alcanzarse un acuerdo total o parcial entre el Estado y el o los pueblos indígenas, como resultado del proceso de consulta, dicho acuerdo es de carácter obligatorio para ambas partes.

23.3 En caso de que no se alcance un acuerdo y la entidad promotora dicte la medida objeto de consulta, le corresponde a dicha entidad adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos del o de los pueblos indígenas, así como los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo, promoviendo la mejora de su calidad de vida. Los o las representantes que expresen su desacuerdo tienen el derecho de que el mismo conste en el Acta de Consulta.” (Énfasis añadido)

Por otro lado, tenemos que el máximo intérprete de nuestra Constitución considera que del Convenio 169 no se desprende que los pueblos indígenas “gocen de una especie de derecho a veto”, por lo que presumiblemente cualquier reclamo futuro ante dicho órgano seguirá una suerte similar.

No obstante, es nuestra posición que el “derecho a veto”, entendiéndose como tal la potestad de los pueblos indígenas y originarios de buscar llegar a un acuerdo previamente a la adopción de medidas legislativas o administrativas que los afecten, es indesligable del derecho a la consulta previa. Ello toda vez que entender lo contrario podría reducir al proceso de consulta previa a un mero formalismo, en el cual la toma de un acuerdo sería irrelevante para la prosecución de un proyecto que afecte a los pueblos interesados, desnaturalizando la finalidad de lo contemplado en el Convenio 169, que es una obligación asumida por el Estado.

En ese sentido, no debemos perder de vista que el Estado se ha obligado internacionalmente a que los procesos de consulta previa, en el marco del Convenio 169, sean efectuadas de buena fe [15], por lo que reducirlas a un aspecto formal podría desvirtuar el espíritu y finalidad de dicho tratado, contraviniendo de manera frontal con lo estipulado en su preámbulo (que es una fuente a recurrir para la interpretación de un tratado) [16].

Partiendo de ello, y explicadas de manera resumida las razones que nos llevan a opinar que el derecho a la consulta previa podría implicar un “derecho a veto” en los términos antes descritos -por lo que las entidades promotoras deberían llevar a cabo todas las acciones posibles que permitan llegar a un acuerdo- es necesario también precisar que al igual que sucede con todo derecho, este no es absoluto, pues todo derecho es susceptible de limitaciones. Es decir, requiere ser delimitado.

Asimismo, cuando este derecho, ya limitado, coexiste con otros, es necesario que en ciertos escenarios se realice una ponderación entre ambos, pudiendo admitir restricciones legítimas. Dicha ponderación es realizada a través de lo que conocemos como el “test de proporcionalidad”, instrumento metodológico ampliamente desarrollado y efectuado por nuestros tribunales.

A modo de ejemplo, podemos proponer un contexto de déficit energético en el país o en determinada región del mismo que ponga en riesgo el bienestar de la población, debido a que si no se da inicio a un proyecto sobre tierras de pueblos indígenas afrontaríamos una grave e inminente crisis energética. De dicho ejemplo, se puede desprender que es plenamente posible restringir el llamado “derecho a veto” con el fin legítimo de garantizar el bien común de la población, bajo el entendido de que en este supuesto no se está afectando el derecho a la consulta previa, sino que se está armonizando dicho derecho con el bienestar general, teniendo como fin legitimo el abastecimiento de energía eléctrica que garantiza los servicios públicos básicos que permiten el sostenimiento y desarrollo de la sociedad.

Consideramos que un escenario como el descrito ha sido considerado en la legislación en materia de consulta previa, pues la misma ha establecido incluso un supuesto de excepción a dicho proceso (en todas sus etapas), sin perjuicio de la existencia o no de pueblos indígenas u originarios en el área donde se tenga previsto implementar un proyecto de inversión.

De conformidad con la Décimo Quinta Disposición Complementaria Transitoria Final del Reglamento (en adelante, “Supuesto de Excepción”):

“La construcción y mantenimiento de infraestructura en materia de salud, educación, así como la necesaria para la provisión de servicios públicos que, en coordinación con los pueblos indígenas, esté orientada a beneficiarlos, no requerirán ser sometidos al procedimiento de consulta previsto en el Reglamento.” (Énfasis añadido).

En este sentido, en caso el titular de un proyecto de inversión desee solicitar la aplicación del Supuesto de Excepción antes referido deberá cumplir con las siguientes premisas:

(i) El proyecto debe ser considerado dentro de la categoría de servicio público;
(ii) La ejecución del proyecto de inversión debe estar orientada a generar un beneficio en los pueblos indígenas; y,
(iii) Se deben implementar medidas de coordinación con los pueblos indígenas y/o comunidades involucradas con la finalidad de explicarles las características de los beneficios que la ejecución del proyecto importa, según sea el caso.

Por todo lo antes expuesto, desde nuestro punto de vista no resulta contradictorio a lo señalado en la normativa vigente dotar de una suerte de “derecho a veto” al proceso de consulta previa, de modo que los pueblos indígenas y originarios cuenten con la garantía de que se buscará llegar a un acuerdo previamente a la emisión de una medida administrativa o legislativa que pueda afectarlos. Ello siempre y cuando se tenga claro que este derecho no es en ningún caso absoluto y deberá coexistir y verse limitado por otros aspectos como es la necesidad de ejecución de determinados proyectos de inversión o la adopción de disposiciones que beneficien a una mayoría.

III.2.   Sobre la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas y Originarios

Mediante el artículo 20 de la Ley 29785 se creó la Base de datos oficial de los pueblos indígenas u originarios y sus instituciones y organizaciones representativas, la cual está a cargo del órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo; es decir, el MINCU.

Así las cosas, con fecha 27 de mayo de 2012, mediante Resolución Ministerial No. 202-2012-MC, se aprobó la Directiva No. 03-2012-MC “Directiva que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios” (en adelante, la “Directiva”), la cual tenía como finalidad elaborar, consolidar y actualizar la Base de Datos, así como los procedimientos para la incorporación de información en dicho instrumento.

De conformidad con la Directiva, con fecha 25 de octubre de 2012, el MINCU publicó en su página web la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios (en adelante, “BDPI”), la cual se señaló que se encuentra sujeta a constante actualización [17].

Según el MINCU, a la fecha, la BDPI cuenta con información de 8,984 localidades de pueblos indígenas u origina rios a nivel nacional, correspondiendo a la cifra más importante que ha alcanzado en sus ocho (8) años de funcionamiento [18].

De acuerdo con la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo No. 1360, publicado el 22 julio 2018, la BDPI creada por la Ley 29785 constituye una fuente de información para los distintos niveles de gobierno, en la elaboración y desarrollo de políticas públicas relacionadas con los pueblos indígenas u originarios que habitan en el territorio nacional.

No obstante, la página institucional del MINCU señala expresamente que, si bien la entidad promotora utiliza la información contenida en la BDPI, esta es referencial, lo cual significa que debe ser entendida como una guía, pero no es suficiente para identificar todos los pueblos que deben ser incorporados en el proceso. Debido a ello, no constituye un registro.

En vista de lo anterior, el MINCU menciona que, en un proceso de consulta previa, la entidad promotora tiene la tarea de recolectar y sistematizar su propia información para identificar a los pueblos indígenas que pudieran ser afectados en sus derechos colectivos por una medida administrativa o legislativa. En aquellos supuestos en los que la entidad promotora haya recolectado información que no esté incluida en la BDPI, deberá remitirla al Viceministerio de Interculturalidad del MINCU para su evaluación e incorporación a dicha base, de acuerdo con el artículo 8 del Reglamento.

Sobre este punto, consideramos que, si bien la información existente en la BDPI es útil para llevar a cabo el proceso de consulta previa, toda vez que brinda alcances sobre los pueblos indígenas y originarios identificados en el Perú, así como sus costumbres, lenguaje y ubicación, también resultaba en sus inicios insuficiente.

Cuando se inició el proceso para la elaboración de la BDPI en el año 2012, a cargo del Viceministerio de Interculturalidad, se cuestionó ampliamente a este organismo por no publicarla a tiempo, y retrasar con ello la implementación del derecho a la consulta [19].

Asimismo, como señalan algunos autores, la primera vez que se publicó en la página web del MINCU, la BDPI solo identificaba cincuenta y dos (52) pueblos indígenas y originarios, sin brindar mayor información sobre los mismos ni señalar su ubicación. Ello hacía dudar respecto a la utilidad que podía dársele a este instrumento en el marco de un proceso de consulta previa [20].

En esa línea, el hecho de que se consignara tan poco nivel de detalle y se dejara abierta la posibilidad de su continua actualización, generaba preocupación respecto a la falta de seguridad jurídica que dotaba al proceso de consulta previa, toda vez que en los ciento veinte (120) días que debería durar el mismo, podía resultar posible que varíe su ámbito de aplicación, siendo necesario que se incorporen nuevos pueblos indígenas u originarios, lo cual evidentemente retrasaría su ejecución [21].

En la actualidad, luego de sus actualizaciones y mejoras, la BDPI contiene una sistematización más detallada y accesible de los pueblos indígenas y originarios identificados en el Perú, las localidades donde se encuentran ubicados y datos adicionales respecto a las características de la población (i.e. cantidad de población masculina y femenina, rango de edades, porcentaje de población que se autoidentifica como parte de algún pueblo indígena u originario, entre otros).

Lo anterior permite que sea una herramienta más adecuada para que las entidades promotoras y/o cualquier interesado (como el titular de un proyecto de inversión) pueda verificar si en una localidad específica se ha determinado la existencia de pueblos indígenas u originarios que requieran pasar por un proceso de consulta previa.

Sin embargo, según III Censo de Comunidades Nativas y el I Censo de Comunidades Campesinas, ejecutados entre los meses de octubre y noviembre de 2017, en el país fueron censadas 9,385 comunidades, de las cuales 2,703 son nativas y 6,682 campesinas [22].

En tal sentido, dado que el INEI estimaba en el 2017 que las comunidades campesinas y nativas en el Perú son más de 9,000 -por lo que probablemente a la fecha sean incluso más- consideramos que todavía queda un largo camino por recorrer para poder contar con información más exacta que permita asegurar que la BDPI sea una fuente eficaz de referencia para las entidades promotoras en el marco de un proceso de consulta previa.

III. 3 Sobre las medidas administrativas respecto a las que aplica el proceso de consulta previa en un proyecto de aprovechamientos de recursos naturales

Como señalamos en la sección II del presente artículo, dependiendo del sector al que pertenezca la entidad promotora de las medidas administrativas, en el caso de proyectos para el aprovechamiento de recursos naturales, se han emitido disposiciones específicas destinadas a determinar cuál es el acto administrativo que debe ser objeto del proceso de consulta previa y la autoridad competente para su ejecución.

A manera de ejemplo, a través de la Resolución Ministerial No. 403-2019-MINEM-DM, el Ministerio de Energía y Minas (en adelante, “MEM”) ha identificado las medidas administrativas que son objeto de consulta previa en el sector minero, las cuales son las siguientes:  (i) otorgamiento y modificación de concesión de beneficio; (ii) Autorización para inicio/reinicio de las actividades de exploración, desarrollo, preparación, explotación en concesiones mineras metálicas, no metálicas, y modificatorias; y, (iii) otorgamiento y modificación de la concesión de transporte minero y de la concesión de labor general.

Por otro lado, el MEM emitió la Resolución Ministerial No. 350-2012-MEM/DM, de fecha 20 de julio de 2012 (en adelante, “RM 350”), a través de la cual estableció los procedimientos administrativos (i.e. medidas administrativas) – de los subsectores hidrocarburos y electricidad – en los que correspondería realizar el proceso de consulta previa, en caso dicho proceso resulte aplicable [23].

En todos los casos antes descritos, la normativa establece que son objeto de consulta previa los títulos habilitantes que facultan el inicio de la actividad productiva. En otras palabras, las medidas administrativas son aquellas que constituyen el título habilitante. Siendo ello así, el título habilitante puede ser distinto dependiendo del sector en particular, toda vez que cada uno ha regulado de manera diferenciada cuál es el acto administrativo que permite al titular de un proyecto de inversión iniciar actividades.

En ese contexto, en el subsector hidrocarburos uno de los procedimientos administrativos en los que corresponde la aplicación de la consulta previa es la suscripción de Contratos de Exploración y Explotación de lotes petroleros y gasíferos, en cuyo caso el proceso de consulta previa debería ejecutarse antes de emitir el Decreto Supremo.

En tal sentido, es la suscripción de Contratos de Exploración y Explotación de lotes petroleros (antes de la emisión del Decreto Supremo) la medida administrativa que debe ser consultada, lo cual ocurre incluso de manera previa a la obtención de la certificación ambiental. Esto es así porque el Contrato de Licencia de Exploración y Explotación es el título habilitante con el que se garantiza que el titular del mismo que está facultado o tiene derecho a desarrollar sus actividades (sin perjuicio de permisos, licencias y/o autorizaciones adicionales).

A diferencia de lo que ocurre en minería en los que el título habilitante (autorización para inicio de actividades) es obtenido posteriormente a la certificación ambiental, en el subsector hidrocarburos, luego de obtener la certificación ambiental u otros permisos, no se emite ninguna autorización de inicio de actividades porque, como se ha mencionado, el Decreto Supremo que autorizó la suscripción del Contrato de Licencia de Exploración y Explotación es el título habilitante.

Por su parte, para el subsector electricidad, los procedimientos administrativos a los que se debe aplicar la consulta previa son: (i) el otorgamiento de concesión definitiva de generación, transmisión y/o distribución; (ii) el otorgamiento de Concesión Rural; y, (iii) la modificación de concesión definitiva de generación y transmisión (solo si implica ocupación de nuevas áreas). En estos supuestos, el título habilitante es obtenido de materia posterior a la certificación ambiental.

Así las cosas, resulta evidente que, independientemente de la certificación ambiental, el criterio uniforme es que se realice la consulta previa antes de otorgar el título habilitante mediante el cual el Estado garantiza al titular de un proyecto de inversión que se encuentra facultado para desarrollar sus actividades, sin perjuicio de que requiera otros permisos, licencias y/o autorizaciones de manera adicional.

Sin embargo, en muchas ocasiones, en el marco de proyectos de inversión se solicita incluir la aprobación de los instrumentos de gestión ambiental (i.e. Estudio de Impacto Ambiental – EIA) o sus modificaciones como una medida que debe ser objeto del proceso de consulta previa. 

Al respecto, cabe mencionar que ello no es acorde ni compatible con la Constitución, el Convenio 169, ni la legislación aplicable en materia de consulta previa. En ninguna de estas disposiciones se establece que la aprobación de un instrumento de gestión ambiental sea objeto de consulta previa.

Por el contrario, el artículo 15 de este convenio menciona que se debe llevar a cabo un proceso de consulta previa “antes de emprender o autorizar un programa de prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas”; es decir, antes de aprobar la medida administrativa que faculta el inicio de la actividad.

En los sectores utilizados de ejemplo, las medidas administrativas que constituyen el título habilitante (es decir, que facultan el inicio de la actividad) son aquellas señaladas la Resolución Ministerial No. 403-2019-MINEM-DM para el sector minero, así como la Resolución Ministerial No. 350-2012-MEM/DM para los subsectores hidrocarburos y electricidad.

Siendo ello así, en relación con la naturaleza de los instrumentos de gestión ambiental, el artículo 12 de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación e Impacto Ambiental – Ley No. 27446 (en adelante, la “Ley SEIA”) establece que:

“(…) la resolución que aprueba el estudio de impacto ambiental constituye la Certificación Ambiental, que declara la viabilidad ambiental del proyecto propuesto en su integridad, la cual se otorga sin perjuicio de las autorizaciones, permisos, licencias y otros requerimientos para su ejecución (…)”. (Énfasis añadido)

Asimismo, el artículo 55 del Reglamento de la Ley SEIA, aprobado por Decreto Supremo No. 019-2009-MINAM menciona que:

“La resolución que aprueba el estudio de impacto ambiental constituye la Certificación Ambiental, por lo que faculta al titular para obtener las demás autorizaciones, licencias, permisos u otros requerimientos que resulten necesarios para la ejecución del proyecto de inversión (…)”. (Énfasis añadido)

Considerando lo antes expuesto, un instrumento de gestión ambiental o su modificatoria no podría ser considerado como un título habilitante que autorice el inicio de actividades, por lo que no debería otorgársele la misma naturaleza de un acto administrativo para cuya aprobación es necesario realizar un proceso de consulta previa.

De manera particular, la normativa de cada sector también establece que los instrumentos de gestión ambiental son actos administrativos que otorgan viabilidad ambiental a un determinado proyecto, lo cual no supone una autorización para la ejecución de actividades, pues se necesitan otro tipo de autorizaciones, licencias y permisos como se señala en el artículo 12 de la Ley SEIA [24].

Lo antes mencionado también ha sido reconocido por diversos autores, como Soto, que señala lo siguiente:

“(…) es claro que la evaluación ambiental no concluye con la emisión de un acto administrativo que constituya un título habilitante, sino con una declaración del Estado que certifica la viabilidad ambiental y social de un proyecto; razón por la cual la definición de medida administrativa contemplada en el Reglamento de la Ley de Consulta Previa, no abarcaría a las certificaciones ambientales”.

De igual manera, Camborda [26] indica que:

“la certificación ambiental es el acto administrativo por el cual el Estado se pronuncia sobre la viabilidad ambiental del desarrollo de actividades mineras de exploración, explotación y conexas. No constituye una medida administrativa que autorice el desarrollo de actividades ni concede el derecho a explorar o explotar”.

Por todo lo antes expuesto, consideramos que resulta necesario alinear criterios entre las entidades estatales a efectos de que resulte claro cuáles son las medidas administrativas que deben ser objeto del proceso de consulta previa, para de ese modo evitar descoordinaciones que puedan tener impactos negativos en la adecuada ejecución del proceso de consulta previa.

Si bien algunas críticas al proceso de consulta previa, en el marco de proyectos de inversión que involucran el aprovechamiento de recursos naturales, se encuentran referidas a que esta no resulta eficiente, pues lo que se consulta son decisiones meramente operativas y no los permisos relevantes del ciclo del proyecto, consideramos que tanto el Convenio 169 como la Ley y el Reglamento son claros al definir qué debería entenderse por una medida administrativa dentro de dicho proceso.

Dejar la puerta abierta para que puedan someterse a consulta previa otros permisos, autorizaciones y/o licencias que no cumplen con los requisitos de la regulación vigente para ser considerados como una “medida administrativa” nos llevaría a un escenario en el que dentro de un mismo proyecto de inversión se deban llevar a cabo interminables procesos de consulta previa, generando no solo retrasos en su desarrollo sino también un mayor despliegue de actividad estatal para obtener posiblemente un mismo resultado.

En otras palabras, no consideramos que resulte conveniente para garantizar la eficacia del proceso de consulta previa llegar a un supuesto en el que se consulte todo. Lo que sí es necesario es dotar a este proceso de todas las herramientas que permitan a la entidad promotora lograr un acuerdo con los pueblos indígenas y originarios, brindándoles previamente toda la información requerida para estos efectos.

IV. Balance y conclusiones

En líneas generales, mediante el presente artículo concluimos lo siguiente en relación con el proceso de consulta previa:

i) La consulta previa constituye una obligación asumida a nivel internacional por el Estado Peruano, derivada de su ratificación del Convenio 169. Según los propios términos de este convenio, el proceso de consulta previa debe ser efectuado de buena fe, lo que implica que el mismo no se vea reducido a un mero formalismo.

ii) A nivel interno, el desarrollo legislativo de la consulta previa se ha realizado a través de la Ley 29785 y su Reglamento. Fue necesario esperar más de quince (15) años desde la ratificación del Convenio 169 para que dicha Ley sea dictada en setiembre del 2011, lo cual evidenció en su momento una falta de voluntad política.

iii) Ni la Ley 29785, ni su Reglamento han establecido que el derecho a la consulta previa implique un derecho a veto. Por su parte el Tribunal Constitucional se ha pronunciado señalando que del derecho a la consulta previa establecido en el Convenio 169 no se desprende ningún derecho a veto. Es así que, hoy en día a nivel normativo y jurisprudencial el derecho a veto no encuentra amparo.

iv) El derecho a la consulta previa podría derivar en una suerte de “derecho a veto”, en el sentido de que previamente a la emisión de la medida administrativa o legislativa se deberá buscar garantizar que se llegó a un acuerdo con los pueblos indígenas y/u originarios. No obstante, debido a que ningún derecho es absoluto, dado que coexiste con otros, puede ser restringido en ciertos escenarios mediante la utilización de un método de ponderación, realizado a través de un “test de proporcionalidad”. Inclusive, en estos supuestos la Décimo Quinta Disposición Complementaria Transitoria Final del Reglamento ha previsto la posibilidad de una excepción al proceso la consulta previa, lo cual representa una restricción de la misma.

v) Luego de las actualizaciones y mejoras realizadas a la BDPI, esta herramienta se ha convertido en un instrumento de utilidad que permite acceder a información detallada sobre los pueblos indígenas y originarios identificados en el Perú, las localidades donde se encuentran ubicados y datos adicionales sobre las características de la población.

vi) Dado que aún se encuentra pendiente sistematizar la totalidad de comunidades campesinas y nativas existentes en el Perú (más de 9000 según el último censo del INEI), queda todavía un tramo por recorrer para poder contar con información más exacta que permita asegurar que la BDPI sea una fuente eficaz de referencia para las entidades promotoras, los titulares de proyectos de inversión y/o cualquier interesado.

vii) En los procesos de consulta previa realizados en el marco de proyectos para el aprovechamiento de recursos naturales, el criterio uniforme es que se realice la consulta previa antes de otorgar el título habilitante mediante el cual el Estado garantiza al titular de un proyecto de inversión que se encuentra facultado para desarrollar sus actividades, sin perjuicio de que requiera otros permisos, licencias y/o autorizaciones de manera adicional (como la certificación ambiental).

viii) A pesar de que algunas críticas al proceso de consulta previa en el marco de proyectos que comprenden el aprovechamiento de recursos naturales se encuentran referidas a que esta no resulta eficiente pues lo que se consulta son decisiones meramente operativas y no los permisos relevantes del ciclo del proyecto, consideramos que tanto el Convenio 169 como la Ley y el Reglamento son claros al definir qué debería entenderse por una medida administrativa dentro de dicho proceso por lo que resulta sumamente importante y necesario alinear criterios entre las entidades estatales a efectos de evitar descoordinaciones que puedan tener impactos negativos en la adecuada ejecución del proceso de consulta previa.

Finalmente, no debemos perder de vista que el derecho a la consulta previa tiene una relación directa con la salvaguarda del territorio de los pueblos indígenas, respecto de cualquier medida destinada a afectarlo. Sin embargo, de acuerdo al III Censo de Comunidades Nativas y el I Censo de Comunidades Campesinas realizado por INEI (2017), se corrobora que el conflicto por la tierra en comunidades nativas se concentra en su gran mayoría en conflictos con otras comunidades nativas o campesinas (44,8%) y personas particulares ajenas a la comunidad (27,4%), siendo que en el caso de actividades extractivas los conflictos se dan en un porcentaje más bajo con empresas madereras (14%), petroleras (7,3%) y mineras (5%).

Atendiendo a ello, consideramos que si bien es cierto debemos reforzar el pleno respeto del derecho a la consulta previa de modo que se cumpla con un proceso adecuado y acorde a la realidad que otorgue las suficientes garantías a los pueblos indígenas y originarios y a su vez establezca pautas claras que puedan seguir las entidades promotoras y los titulares de proyectos de inversión, no se debe perder de vista que existen otros asuntos igual de urgentes que requieren ser atendidos por el Estado.

*Sandra Lock Benavides
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con Segunda Especialidad en Derecho Ambiental y Recursos Naturales por la misma universidad (2017), Especialización en Legislación Ambiental Minera por el Instituto de Ciencias de la Naturaleza, Territorio y Energías Renovables – INTE PUCP (2018), Diploma de Especialización en “Supervisor de seguridad, Salud en el Trabajo y Medio Ambiente” y Diploma de “Auditor Interno ISO 14001:2015, ISO 45001:2018” por la Universidad Nacional de Ingeniería. Asociada de Miranda & Amado desde el año 2015. Su práctica profesional se concentra en la asesoría legal en derecho ambiental, recursos naturales, minería y energía.

**Gustavo Huarcaya
Abogado por la Universidad San Martín de Porres, egresado de la Maestría de Derecho del Trabajo de la misma casa de estudios. Con Diplomado en Relaciones Internacionales y Derechos Humanos por la Universidad Alfonso X El Sabio, Programa de Especialización en Recursos Humanos por la Universidad del Pacifico, Diploma de Especialización en “Supervisor de seguridad, Salud en el Trabajo y Medio Ambiente” y Diploma de “Auditor Interno ISO 14001:2015, ISO 45001:2018” por la Universidad Nacional de Ingeniería. Abogado de Gestión de Relaciones de Trabajo en América Móvil desde el año 2018.

Referencias:

[1] Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI.  III Censo de Comunidades Nativas 2017, Resultados Definitivos. Lima: diciembre de 2018, pp. 23.

[2] En este punto no nos vamos a pronunciar sobre el Decreto Ley No. 26505, “Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas”, pues desde nuestro punto de vista fue una norma incompatible con el espíritu del Convenio 169, además de no abordar a la consulta previa.

[3] Corte IDH, Caso Saramaka Vs Surinam, supra nota 2, párr. 133.

[4] Corte IDH, Caso Saramaka Vs Surinam, supra nota 2, párr. 133.

[5] ONU, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2001/65 de la Comisión (quincuagésimo novena sesión), ONU Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003, párr. 66; ONU, Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, art. 32.

[6] OIT, Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, art. 7.

[7] ONU, Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas art. 32.

[8] Tribunal Constitucional de Perú. Expediente No. 00022-2009-PI/TC. Gonzalo Tuanama Tuanama, sentencia de 09 de junio de 2010; Tribunal Constitucional de Ecuador. Expediente No. 170-200-RA. Claudio Mueckay Arcos, sentencia de 22 de agosto de 2002.

[9] Corte IDH, Caso Yatama Vs Nicaragua.  Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 225.

[10] “Artículo 6.- Consulta previa y recursos naturales
De acuerdo a lo establecido en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT y en el artículo 66 de la Constitución Política del Perú; y siendo los recursos naturales, incluyendo los recursos del subsuelo, Patrimonio de la Nación; es obligación del Estado Peruano consultar al o los pueblos indígenas que podrían ver afectados directamente sus derechos colectivos, determinando en qué grado, antes de aprobar la medida administrativa señalada en el artículo 3, inciso i) del Reglamento que faculte el inicio de la actividad de exploración o explotación de dichos recursos naturales en los ámbitos geográficos donde se ubican el o los pueblos indígenas, conforme a las exigencias legales que correspondan en cada caso.” (Énfasis añadido)

[11] “Artículo 3.- Definiciones
El contenido de la presente norma se aplica dentro del marco establecido por la Ley y el Convenio 169 de la OIT. Sin perjuicio de ello, se tomarán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
Medidas Administrativas: Normas reglamentarias de alcance general, así como el acto administrativo que faculte el inicio de la actividad o proyecto, o el que autorice a la Administración la suscripción de contratos con el mismo fin, en tanto puedan afectar directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas.
En el caso de actos administrativos, el proceso de consulta a los pueblos indígenas se realiza a través de sus organizaciones representativas locales, conforme a sus usos y costumbres tradicionales, asentadas en el ámbito geográfico donde se ejecutaría el acto administrativo.” (Énfasis añadido)

[12] Véase http://consultaprevia.cultura.gob.pe/proceso/?estado=7   

[13] Si bien la Declaración contempla en su artículo 19° que “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”, no establece ni regula un derecho a veto.

[14] Entre algunos de ellos tenemos a los siguientes: Expedientes No. 06316-2008- PA/TC, No. 05427- 2009-TC, No. 0023-2009- PI/TC, No. 00025-2009- PI/TC, No. 00026-2009- PI/TC, No. 00027-2009- PI/TC, No. 00028-2009- PI/TC y No. 00024-2009- PI.

[15] Convenio No. 169, artículo 6.

[16] Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, artículo 31.

[17] La BDPI ha sido sujeta a siete (7) actualizaciones para incluir determinados pueblos indígenas o centros poblados al listado, así como otra información relevante.

[18] Véase https://www.gob.pe/institucion/cultura/noticias/214845-conoce-la-bdpi-plataforma-con-informacion-en-permanente-actualizacion-sobre-pueblos-indigenas-u-originarios

[19] INGUIL, Shia y ZEVALLOS, Magali. Perú a seis años de la consulta previa. Lima: Gran Angular, 2017. http://elgranangular.com/consultapreviaperu/reportaje1/

[20] DELGADO, Alberto y BENDEZÚ, Adriana. Consulta previa: ¿Problema de todos? Lima: Rumbo Minero, 2012, pp. 154-157. https://issuu.com/cvillenat/docs/rm75/158

[21] Ibídem.

[22] Instituto Nacional de Estadística e Informática- INEI.  III Censo de Comunidades Nativas 2017, Resultados Definitivos. Lima: diciembre de 2018.

[23] Posteriormente, el MEM emitió la Resolución Ministerial No. 209-2015-MEM/DM, de fecha 4 de mayo de 2015, a través de la cual se modificó lo establecido en la RM 350 en el extremo referido a los órganos a cargo de llevar a cabo el proceso de consulta previa.

[24] “Artículo 12.- Resolución de certificación ambiental o expedición del Informe Ambiental
12.1 (…)La resolución que aprueba el estudio ambiental constituye la Certificación Ambiental, que declara la viabilidad ambiental del proyecto propuesto en su integridad, la cual se otorga sin perjuicio de las autorizaciones, permisos, licencias y otros requerimientos que el titular requiera para su ejecución.(…)” (Subrayado nuestro)

[25] SOTO PALACIOS, Miguel Ángel. Consideraciones para la implementación del derecho a la consulta previa en el sector minero. Lima: Derecho & Sociedad, 2013, pp. 153.

[26] CAMBORDA VEJARANO, Rasul. Informe de inventario y análisis de las medidas administrativas del Ministerio de Energía y Minas – MEM, Subsector Minería, y del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico – INGEMMET, que deben ser consultadas en el marco de la Ley No. 29785, Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT. Lima: Consorcio de Investigación Económica y Social, 2013, pp. 54.