En el ordenamiento jurídico peruano contamos con la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, dispositivo normativo en cuyo Título Preliminar se consagran los principios de prevención y precautorio:
Artículo VI.- Del principio de prevención
La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación, que correspondan.
Artículo VII.- Del principio precautorio
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.(*)
Asimismo, estos principios forman parte de aquellos mediante los cuales se rige la gestión ambiental en el país, a través del artículo 5 de la Ley N° 28245 y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM. Un aspecto particular de la anterior normativa es el ahondamiento en el desarrollo del principio precautorio:
- Precautorio, de modo que cuando haya indicios razonables de peligro de daño grave o irreversible al ambiente o, a través de este, a la salud, la ausencia de certeza científica no debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la ejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos son razonables considerando los posibles escenarios que plantee el análisis científico disponible. Las medidas deben adecuarse a los cambios en el conocimiento científico que se vayan produciendo con posterioridad a su adopción. La autoridad que invoca el principio precautorio es responsable de las consecuencias de su aplicación.
Así, si bien no encontramos explícitamente los principios de prevención y precautorio reconocidos como tales en el capítulo II del Título II de nuestra Constitución; el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, ha señalado que la relación existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, contenido en el artículo 2, inciso 22 de la Constitución, se materializa en función a, entre ellos, los principios de prevención y precautorio [1]. En concreto, con relación a los principios en análisis se ha llegado a la conclusión que constituyen parte del derecho del artículo 2.22 de la Constitución y obliga al Estado a adoptar medidas para hacer frente a un riesgo conocido, evitar el daño ambiental y adoptar medidas aun cuando se carezca de certeza científica sobre el posible daño [2].
Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017, aclaró las obligaciones estatales respecto a los principios de prevención y precaución que los Estados deben de aplicarlos a fin de garantizar los derechos a la vida e integridad de las personas, por lo que deben regular, supervisar, fiscalizar, requerir y aprobar estudios de impacto ambiental, establecer un plan de contingencia y mitigar los daños generados por actividades que puedan producir un daño significativo en el medio ambiente; así como frente a posibles daños, aún con falta de certeza científica. Cabe resaltar que en la Opinión Consultiva citada ya se relaciona el derecho a un medio ambiente equilibrado como derecho humano, al mantener una relación de interdependencia e indivisibilidad [3].
En ese marco, es necesario precisar si el Estado peruano adoptó las medidas necesarias para concretizar los referidos principios cuando ocurran derrames de petróleo. Previamente, se analizará si corresponde la aplicación del principio precautorio, puesto que su aplicación es restrictiva y solo se realiza ante la falta de certeza científica sobre el daño que pudiese ocasionar en el medio ambiente y la salud de los seres humanos.
Existen diversos estudios que acreditan que los derrames de petróleo son dañinos para la salud de las personas y el medio ambiente. Así, por ejemplo, encontramos que el impacto que causa en los ecosistemas marinos es diverso, tales como impide la entrada de luz en el agua, ocasionar la muerte de muchos organismos, daños en el sistema reproductivo y de alimentación de todos los organismos, gran parte del petróleo vertido termina evaporándose en la atmósfera, tardando en recuperarse entre 10 años a 1 siglo [4], y al final no solo termina afectando el ecosistema marino, sino también el turismo de la zona y a los pescadores [5] .
Por ende, tomando en cuenta que los daños ocasionados por los derrames de petróleo son conocidos, más aún porque es un recurso energético que comenzó a utilizarse a finales del siglo XIX [6], corresponde a una circunstancia fuera de los alcances del principio precautorio, puesto que este solo es aplicable ante falta de certeza científica sobre los daños que pudiese ocasionar determinada actividad o producción.
Ahora bien, habiendo delimitado que en los derrames de petróleo corresponde la aplicación del principio de prevención; a continuación, se detalla el marco regulatorio ambiental en el sector de hidrocarburos que concretiza el referido principio.
En primer lugar, a través del Decreto Supremo N° 039-2014-EM, se aprobó el Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, mediante el cual se establece la obligación de presentar un estudio ambiental a los titulares de las actividades de hidrocarburos de la siguiente manera:
Artículo 8.- Requerimiento de Estudio Ambiental
Previo al inicio de Actividades de Hidrocarburos, Ampliación de Actividades o Modificación, culminación de actividades o cualquier desarrollo de la actividad, el Titular está obligado a presentar ante la Autoridad Ambiental Competente, según sea el caso, el Estudio Ambiental o el Instrumento de Gestión Ambiental Complementario o el Informe Técnico Sustentatorio (ITS) correspondiente, el que deberá ser ejecutado luego de su aprobación, y será de obligatorio cumplimiento. El costo de los estudios antes señalados y su difusión será asumido por el proponente.
El Estudio Ambiental deberá ser elaborado sobre la base del proyecto de inversión diseñado a nivel de factibilidad, entendida ésta a nivel de ingeniería básica. La Autoridad Ambiental Competente declarará inadmisible un Estudio Ambiental si no cumple con dicha condición.
En concordancia con lo establecido en el artículo 3 de la Ley N° 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, que impone a los titulares de actividades productivas y/o servicios la obligación de contar previamente al inicio de actividades con la certificación ambiental expedida por la autoridad competente. Asimismo, es concordante con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley General del Ambiente que dispone adoptar medidas de prevención del riesgo y daño ambiental que ocasionen las actividades producidas por los titulares de la fuente de producción.
Cabe resaltar que el marco regulatorio ambiental en el sector de hidrocarburos se encuentra más avanzado a comparación de otros sectores como electricidad y minería, puesto que se reglamentó desde el año 2006, el cual se adecuó al régimen transectorial de certificación ambiental, dejando de lado los criterios cuantitativos para adoptar los criterios cualitativos. Es decir, el enfoque que mantiene es adoptar medidas en función a los efectos en concreto que cause cada titular en la ejecución de sus actividades más que la envergadura o magnitud del proyecto con la finalidad de efectivizar la protección del medio ambiente de manera acertada [7].
Al respecto, el Tribunal de Fiscalización Ambiental Sala Especializada en Minería, Energía, Actividades Productivas e Infraestructura y Servicios del OEFA ha establecido en la jurisprudencia ambiental que los titulares de las actividades de hidrocarburos mantienen la obligación de concretizar el principio de prevención a través del cumplimiento del Estudio de Impacto Ambiental, lo que lleva a contar con un sistema de contención, recolección y tratamiento de fugas y derrames.
Precisamente, la importancia de contar con el correspondiente certificado ambiental es por las labores que realiza la autoridad competente para gestionar los riesgos que genera la actividad de hidrocarburos propia de una sociedad de riesgo en la que nos encontramos. Asimismo, para establecer obligaciones y medidas con la finalidad de reducir y mitigar los efectos negativos en nuestro medio ambiente generados por la actividad económica del titular [8].
A su vez, aparte de las acciones que adopten los titulares de las actividades para evitar los impactos negativos de los derrames de petróleo; de acuerdo a la Resolución N° 006-2019-OEFA/CD, el OEFA tiene la potestad en la etapa de supervisión de dictar las medidas administrativas necesarias para que los titulares cumplan con estas ante un derrame de petróleo con la finalidad de hacer efectiva la protección del medio ambiente, las cuales se encuentran dentro del grupo de las tres grandes grupos de medidas: “(i) medidas de reparación frente a daños ya producidos; (ii) medidas de prevención frente a riesgos conocidos antes que se produzcan; y, (iii) medidas de precaución frente a amenazas de daños desconocidos e inciertos” [9].
En ese sentido, además de las medidas que adoptó el Estado para concretizar, a través de sus Organismos reguladores como es el OEFA, el principio de prevención; también se establece una serie de obligaciones sobre los titulares de actividades de hidrocarburos para que ejecuten medidas de prevención antes que se produzca algún tipo de impacto negativo sobre el medio ambiente y medidas de mitigación para contrarrestar los daños ocasionados por la ejecución de sus actividades, cuyo incumplimiento se encuentra sujeto a configurar una infracción administrativa [10].
En el artículo 3 del Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos se establece la responsabilidad de los titulares de actividades en hidrocarburos cuando se establezca una relación de causalidad y también el “prevenir, minimizar, rehabilitar, remediar y compensar los impactos ambientales negativos generados por la ejecución de sus Actividades de Hidrocarburos, y por aquellos daños que pudieran presentarse por la deficiente aplicación de las medidas aprobadas en el Estudio Ambiental y/o Instrumento de Gestión Ambiental Complementario correspondiente, así como por el costo que implique su implementación” [11]. Es decir, los agentes de estas actividades no solo mantienen obligaciones que se encuentren dentro del Estudio de Impacto Ambiental, sino también el ejecutar medidas adicionales pertinentes cuando las obligaciones impuestas no sean suficientes para evitar y/o compensar los daños ocurridos en la ejecución de sus actividades.
Precisamente, el OEFA ha indicado que el artículo 3 contempla tanto “la adopción de acciones relacionadas a la prevención, minimización, rehabilitación, remediación y compensación de los impactos ambientales negativos que podrían generarse, así como aquellos efectivamente producidos como consecuencia de las operaciones de hidrocarburos” [11].
Reflexiones:
- Se ha dejado en claro que corresponde aplicarse el principio de prevención en las actividades de hidrocarburos, al constituir una actividad que se desarrolla desde el siglo XIX y, por ende, conocerse los impactos negativos que causan sobre el medio ambiente y la salud de los seres humanos.
- El Estado peruano mantiene un marco regulatorio ambiental en el sector de hidrocarburos orientado a concretizar la aplicación del principio de prevención desde la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental y otros instrumentos pertinentes hasta adoptar las medidas administrativas para prevenir y/o mitigar los impactos negativos que causen las actividades de hidrocarburos con la finalidad de efectivizar la protección del medio ambiente, salud, integridad y vida de los seres humanos.
- Los titulares de actividades de hidrocarburos tienen obligaciones por cumplir, las cuales primordialmente son aquellas medidas enfocadas en prevenir impactos negativos o daños ambientales desde el inicio de sus actividades hasta su finalización, cuyo incumplimiento se encuentra sujeto a infracciones administrativas impuestas por el OEFA.
Bibliografía:
[1] Tribunal Constitucional. (2015). EXP. N.° 01272-2015-PA/TC.
https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/01272-2015-AA.pdf
[2] Foy, Pierre. (2018). Tratado de Derecho Ambiental, Tomo I. Una lectura del derecho ambiental desde la Ley General del Ambiente. Instituto Pacífico.
[3] Corte IDH. (2020). Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 22: Derechos económicos, sociales, culturales y ambiental.
https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo22.pdf
[4] Plitt, Laura. (2010). ¿Cuál es el verdadero impacto de un derrame de petróleo?
https://www.bbc.com/mundo/internacional/2010/04/100428_derrame_petroleo_claves_lp
[5] Gestión. (2022). Esto se conoce sobre los daños provocados por derrame de petróleo en playas de Lima. https://gestion.pe/peru/esto-se-conoce-sobre-los-danos-provocados-por-derrame-de-petroleo-en-playas-de-lima-nndc-noticia/
[6] Historia del petróleo.
[7] Karim Kahatt & Cecilia Azerrad. (2013). Del criterio cuantitativo al criterio cualitativo en la evaluación de impacto ambiental. Derecho PUCP. Núm. 70, Junio 2013.
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/6745
[8] Tribunal de Fiscalización Ambiental Sala Especializada en Minería, Energía, Actividades Productivas e Infraestructura y Servicios. (2022). Resolución N° 035-2022-OEFA/TFA-SE
[9] Tribunal Constitucional. (2003). EXP. N.° 3510-2003-AA/TC
https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03510-2003-AA.pdf
[10] Tribunal de Fiscalización Ambiental Sala Especializada en Minería, Energía, Actividades Productivas e Infraestructura y Servicios. (2022). Resolución N° 017-2022-OEFA/TFA-SE
[11] Tribunal de Fiscalización Ambiental Sala Especializada en Minería, Energía, Pesquería e Industria Manufacturera. (2017}. (2017). Resolución N° 082-2017-OEFA/TFA-SMEPIM.
