Escrito por Adriana Castro, miembro del Consejo Editorial de Conexión Ambiental
Foto: Tambos Matsés

“Los Matsés gobernamos y  protegemos nuestro territorio como nosotros deseamos… Y estamos capacitando a nuestros jóvenes para no perder la sabiduría de nuestros ancianos”- Wilder Flores

Fuente: Servindi

En el desarrollo del presente artículo se entablará un análisis en torno a la problemática que plantea la suscripción de contratos privados cuestionables con pueblos nativos. Se analizará si es que el Principio de Autonomía Privada y el Derecho a la Libertad contractual (derecho de rango constitucional) los blindan y protegen, a pesar de que los mismos vulneran el Derechos al Territorio y el Derecho a la Autodeterminación de los pueblos nativos (reconocidos en el bloque de constitucionalidad).

Para ejemplificar esta vulneración se utilizará el caso del pueblo Matsés. En el cual la empresa Sustainable Carbon Resources Limited (SCRL) entra en tratativas con dicho pueblo, y les plantea un contrato de sociedad para la captura de carbono contenida en los bosques del pueblo indígena. El cual otorgaba a SCRL ciertas prerrogativas y derechos de propiedad sobre el territorio de dicho pueblo; asimismo, se le exigía que en caso de controversia se apliquen las regulaciones de Inglaterra y Gales [1].

El Principio de Autonomía Privada y el Derecho a la Libertad Contractual 

El principio de Autonomía Privada consiste en la potestad que el Estado le otorga a los sujetos privados para regular sus propias conductas. Es decir, les permite vincularse obligatoriamente-entre sí-dentro de un determinado marco jurídico. 

Si ensayamos un concepto amplio de Autonomía Privada, nos remitimos al artículo 2 numeral 24 inciso a de la Constitución, el cual plantea que toda persona tiene derecho a la libertad, y, como consecuencia, no está obligada a realizar lo que la ley no estipula, ni limitado de hacer lo que ella no prohíbe. En este sentido, la libertad individual se puede concebir como la capacidad de cada persona para actuar según su arbitrio, pero dentro de los márgenes legales que el Estado plantea. Del mismo modo, si restringimos dicho concepto a la esfera de los contratos, nos remitimos al numeral 14 del mismo artículo, el cual nos habilita a contratar con fines lícitos (sin contravenir leyes de orden público).

Entonces, si interpretamos sistemáticamente ambos artículos, observamos que la Libertad Individual me garantizará la Libertad de Contratar, dentro de los márgenes legales impuestos por el Estado. Es decir, los particulares podrán crear, regular, modificar o extinguir las vinculaciones a las que se han afectado. Así, la persona posee la facultad para contratar, pero también para otorgarle carácter obligatorio a dicho acuerdo. Entonces, observamos que el Principio de Autonomía Privada posee dos dimensiones: (a) la libertad de contratar, que faculta a los individuos a decidir con quién y cómo contratar; y (b) la libertad contractual, que permite configurar el contenido del contrato [2] .

En ese sentido, para efectos del presente trabajo, tomaremos la segunda dimensión de la Autonomía Privada, el Derecho a la Libertad Contractual. El artículo 62 de la Constitución y el artículo 1354 del Código Civil reconocen precisamente dicho aspecto, pues facultan a las partes a configurar el contenido del contrato libremente. Este Derecho protege el conjunto de cláusulas que individualizan el contrato y lo distinguen de los demás. Por ejemplo, la cláusula que delimita el objeto del contrato, la naturaleza de las prestaciones, o las particularidades de la ejecución, etc. [3]. Por otro lado, en tanto este derecho se desprende de la Autonomía Privada, dicha libertad se encuentra limitada por el propio ordenamiento jurídico. En este caso, el artículo 1364 la delimita alrededor de las normas legales de carácter imperativo; y, el artículo V del Título Preliminar del mismo, sanciona con nulidad aquel acto jurídico contrario a leyes de orden público o las buenas costumbres. 

En ese sentido, podemos observar que los límites a la Libertad Contractual están fijados expresamente en los instrumentos detallados, y, aunque no exentos de algunos puntos de discrepancia, funcionan de manera óptima. Sin embargo, el debate planteado en el presente no se desarrollará en torno a aquellos (normas legales de carácter imperativo, leyes de orden público o las buenas costumbres), sino alrededor de los límites constitucionales. En los últimos años del siglo XX, inició un proceso que denominaremos, siguiendo a Landa, la “Constitucionalización del Derecho Civil”, el cual implicó que dicha rama “no pueda aplicarse sin remitirse a los derechos fundamentales y bienes constitucionales protegidos por la Constitución” [4] .Así, se tornó de especial relevancia la eficacia horizontal de los DDFF, pues esta explica que los Derechos Fundamentales se expanden o irradian sus efectos a la totalidad de relaciones de la sociedad y, por ende, es pertinente que su defensa se le exija al Estado, pero también a los particulares. En este sentido, recogeremos el postulado de la Mittelbare Drittwirkung (eficacia mediata de los DDFF), la cual explica que el Estado tiene la obligación de no intervenir la esfera jurídica de los particulares, pero, a su vez, posee el deber de garantizar la efectividad de los DDFF en las relaciones privadas, pues estos son valores objetivos del ordenamiento jurídico [5].

Entonces, podemos afirmar que el Derecho a la Libertad Contractual poseerá como límite a los DDFF reconocidos en nuestra Constitución y aquellos incluidos dentro del bloque constitucional (tratados internacionales con rango constitucional). En este sentido, será potestad del Estado respetar las voluntades que declaren los particulares al configurar un contrato, pero también será potestad de este intervenir las esferas de autonomía de los privados al detectar que se violentan DDFF (pues los particulares deben reconocerlos como límites). 

El Derecho al  Territorio y Autodeterminación de los Pueblos Indígenas

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y el Convenio 169 de la OIT reconocen como Derecho Fundamental al Derecho Territorial de los Pueblos Indígenas. El artículo 26 de la primera Declaración reconoce lo siguiente:

“Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido” 

Asimismo, el Convenio 169, en su artículo 13, reconoce la siguiente disposición:

“(…) Los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”

En este sentido, debemos observar la diferencia entre Derecho a la Tierra y Derecho al Territorio. El primero hace referencia al derecho de propiedad del pueblo nativo a sobre un área determinada; en cambio, el segundo hace referencia a un concepto más amplio. Es decir, este último derecho incluirá la totalidad del hábitat que los pueblos nativos utilizan u ocupan. Entonces, incluye el “Derecho a la Tierra” en su contenido; asimismo, abarca los derechos sobre sus recursos naturales, y el medio ambiente. Es decir, el Derecho al Territorio hace referencia a la relación compleja que los pueblos nativos poseen sobre su contexto, pues no solo ejercen su derecho de propiedad, sino el de libre determinación, autonomía, aprovechamiento de recursos, vida espiritual etc. En este sentido, si bien Perú ha ratificado los instrumentos internacionales citados, y, por ende, se han adherido al bloque de constitucionalidad, interpreta el Derecho al Territorio de manera restringida. Es decir, lo concibe como “el derecho al uso de recursos naturales” para garantizar su supervivencia [6] .

Por ello, en el presente análisis proponemos una interpretación amplia del Derecho al Territorio, bajo un enfoque integral. Es decir, consideramos que los Pueblos Indígenas poseen la potestad para decidir sobre su territorio desde los aspectos mencionados anteriormente, sin que se encuentren limitados solo al aspecto propietario y/o de mero acceso para garantizar su subsistencia.

En ese sentido, el segundo derecho que consideramos relevante para el desarrollo de los límites contractuales es el Derecho a la Autodeterminación (o Derecho de Libre Determinación). Este derecho, como lo reconoce el artículo 3 del Convenio 169 de la OIT, permite a los Pueblos Indígenas gozar de autonomía en cuanto a su desarrollo (social, político, cultural, económico, etc.). Asimismo, tendrán autonomía para definir sus propias leyes o normas de convivencia (de manera escrita u oral), pero poseerán como límite la secesión del Estado del que forman parte [7] . 

Según el Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo (UNDG)  , el Derecho de Autodeterminación de los Pueblos Indígenas se puede manifestar de diversas formas, estableciendo ciertos principios de acción, de los cuales apuntaremos, específicamente, dos: 

  • Respeto por el principio de consentimiento libre, previo e informado: este principio implica que no exista coacción, intimidación o manipulación, al momento de consentir. La UNDG explica que es necesario que el consentimiento haya sido buscado con antelación a cualquier autorización y que se suministre información plena y comprensible con respecto al impacto probable [8]. 
  • Participación plena y efectiva de los pueblos indígenas: este principio dispone que en cada etapa de cualquier acción que pueda afectar  (directa o indirectamente) a su pueblo se requiere la participación de los pueblos indígenas, ya sea a través de sus autoridades o de una organización propia que los represente. Asimismo, dicha participación admite tomar la forma de co-gestión [9].

Análisis de  los límites aplicables a los contratos suscritos con pueblos nativos

Por lo expuesto con anterioridad, los límites impuestos a la Libertad de Contratar que trataremos serán los referidos a los DDFF reconocidos a los Pueblos Indígenas en el bloque de constitucionalidad, bajo un enfoque integral. 

Como observamos el Principio de Autonomía Privada protege la potestad de los particulares para vincularse obligatoriamente-entre sí-dentro de un determinado marco jurídico. Asimismo, el Derecho a la Libertad Contractual protege la configuración interna de los contratos; en específico, las cláusulas que individualizan los mismos. Por otro lado, el Derecho al Territorio protege las relaciones que los pueblos indígenas desarrollan con respecto al contexto que habitan e incluye su Derecho a la Tierra. Asimismo, el Derecho de Autodeterminación protege la potestad de los pueblos indígenas de decidir su modo de desarrollo. En tanto los tres son derechos de rango constitucional, deben ser protegidos por igual.

En este caso, las principales discrepancias surgen alrededor de los contratos típicos de compraventa suscritos entre un particular y un pueblo indígena. Así, utilizaremos este tipo de contrato para ejemplificar los límites descritos. En primer lugar, observamos que una de las partes contratantes suele poseer una visión occidentalizada del funcionamiento del sistema jurídico de propiedad (civil law), por lo que concebirá la compra de un terreno como una adquisición a integrarse en su patrimonio personal (en caso se trate de una persona natural), o en su capital (tratándose de una persona jurídica).

Por otro lado, observamos que el pueblo indígena no concibe la relación con su territorio de una manera restringida bajo un enfoque utilitario, sino que incluye las relaciones espirituales desarrolladas con el mismo. Así, verificamos que el artículo 1529 del Código Civil dispone que “por compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio”; no obstante, cabe preguntarse ¿es posible que las relaciones subjetivas desarrolladas por los pueblos nativos alrededor de su territorio puedan transferirse bajo un contrato de compraventa?, ¿estas son susceptibles de otorgar un valor patrimonial?, y si no son patrimoniables ¿se puede configurar un contrato? Asimismo, si bien el Derecho a la Tierra está incluido en el Derecho al Territorio, cabe cuestionarse si realmente las relaciones subjetivas se pueden desligar por completo de la dimensión patrimonial de la propiedad. 

En este punto, nos remitiremos al Principio de Autonomía Privada y el Derecho de Autodeterminación. En este sentido, consideramos que la Autonomía Privada fungirá de principio general para las partes, y protegerá las voluntades declaradas por ambas. Es decir, si es que el Pueblo indígena ha decidido transar parte de su propiedad (en el caso de comunidades tituladas), y otorgarle un determinado valor para configurar la patrimonialidad del contrato, entonces dicho principio protegerá su conducta. En este sentido, y en tanto el contrato se está suscribiendo con un pueblo indígena, deberá aplicar también el Derecho de Autodeterminación. Es así que, se deberán respetar los dos principios de acción señalados con anterioridad: consentimiento libre, previo e informado; y participación plena y efectiva de los pueblos indígenas. En este sentido, dicho principio protege la decisión del pueblo indígena para ejercer de un modo determinado su desarrollo económico, y evitar consideraciones paternalistas; pero al mismo tiempo le impone condiciones a la otra parte contratante (principios de acción).

Pese a las aparentes garantías, no podemos ignorar que en muchas ocasiones el pueblo indígena se encuentra en posición de desventaja, ya sea por el poder de la empresa contratante o porque el Estado no reconoce de manera íntegra sus DDFF, y, por ende, se producen violaciones contundentes de los mismos. Dichas violaciones se ocasionan, principalmente, en la configuración del contrato, es decir, en la disposición de las cláusulas al interior del mismo. Pues, incluso habiendo culminado la etapa de tratativas y de suscripción del contrato respetando los principios de acción anteriores, la ejecución de ciertas cláusulas pactadas puede vulnerar el territorio que no ha sido transado.

En otras palabras, es de suma importancia que la Libertad Contractual se aplique en consonancia con el Derecho al Territorio, para que, posteriormente, en la etapa de ejecución, no se configuren dichas vulneraciones. Por ejemplo, las cláusulas contractuales deberán estipular garantías de protección para los espacios no incluidos en el acto, en tanto la tierra transada se encuentra ubicada en un contexto específico. Asimismo, la Libertad Contractual debe ser aplicada junto al Derecho de Autodeterminación, pues el hecho de adquirir una porción de tierra o desarrollar alguna actividad en esta configura ciertas consecuencias que deben respetar el modo de vida de los pueblos indígenas que la rodean (incluyendo su organización política y la visión integral del territorio). 

De este modo, evidenciamos que los DDFF reconocidos a los Pueblos Indígenas funcionan como mecanismos que limitan las conductas de los particulares en pos del ejercicio de una verdadera Autonomía Privada. Asimismo, les otorgan ciertas potestades para que se obliguen con las partes bajo condiciones específicas que permitan mantener las prerrogativas que involucra su idiosincrasia. 

Análisis del caso del Pueblo Matsés

Los Matsés (Mayoruna) son un Pueblo Indígena que habita en la selva amazónica oriental. Se ubican en el departamento de Loreto, en el límite con Brasil, y cuenta con 14 Anexos o centros poblados.

En octubre del 2010, el australiano David John Nilsson, se presentó como representante legal de la empresa Sustainable Carbon Resources Limited (SCRL), frente a las autoridades estatales y del Pueblo Indígena. El sindicado entró en tratativas con los Matsés e intentó celebrar un contrato de Reducción de Emisiones derivadas de la Deforestación y Degradación (REDD) o, también denominado, de captura de carbono, bajo la modalidad de Joint Venture, con los Matsés.

Para ello, Nilsson convocó a una reunión, en marzo del 2011, con los jefes de los 14 anexos y la directiva del pueblo Matsés. Así, Nilsson propuso a los representantes un contrato preparatorio; no obstante, lo dispuso en idioma inglés. Durante la reunión no se firmó dicho contrato, pero sí se firmó una carta de invitación para que Nilson pueda visitar los anexos para presentar la propuesta, y obtener el consentimiento necesario para que el Pueblo Indígena, como tal, pueda declarar su voluntad de suscribir el contrato [10] .

Sin embargo, Daniel Manquid Jiménez Huanán, representante de uno de los anexos, poseía ciertas reservas con respecto a la buena fe- subjetiva- de Nilsson. Así, solicitó a la Defensoría del Pueblo que realice una investigación sobre la propuesta. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo en Iquitos no ha intervenido en el caso. La misma se justifica en la Autonomía Privada de las partes [11] . Asimismo, argumentó que la Defensoría sólo interviene en caso de conflictos con el estado. El borrador del contrato preparatorio disponía dos cláusulas de particular interés: 

4. Se le otorga en propiedad exclusiva toda propiedad intelectual y otros derechos de propiedad relacionados al acuerdo (…) Todos los derechos no expresamente otorgados son reservados para SCRL” [12].

5. “La regulación aplicable al contrato será la vigente en Inglaterra y Gales. Asimismo, toda controversia será resuelta mediante un arbitraje inapelable y en idioma inglés en La Haya” [13] .

Con respecto a la primera cláusula podemos evidenciar que esta implica vulnerar el Derecho al Territorio del pueblo Matsés. Pues, si bien la firma no especifica que el Derecho a la Tierra (susceptible de ser adquirido por un tercero) es transferido a SCRL, la ejecución del contrato lo implicaría. Debido a que, como se explicó en el punto anterior, el desarrollo de la actividad de la captura de Carbono involucra no solamente a los recursos forestales, sino la manipulación de la tierra, y, por ende, el territorio que lo rodea. Es decir, la apertura de la primera cláusula favorecerá, de igual manera, a SCRL, y vulneraría el referido DDFF bajo la visión integral que propone el escrito. 

En cuanto a la segunda cláusula, podemos evidenciar que el Derecho de Autodeterminación se vulnera. Aquello porque el pueblo Matsés posee un sistema político particular compuesto por representantes de cada anexo, y, por ende, incompatible con la regulación que se pretende en la cláusula. Asimismo, en tanto el Pueblo Matsés posee el derecho de perseguir la forma de desarrollo que desee configurar en su territorio, SCRL debería ser quien acepte las condiciones referidas al mismo. Es decir, las cláusulas estipuladas deberán permitirle a los Matsés preservar las especiales relaciones configuradas con su territorio. De igual manera, se debe observar que los principios de acción de la Autodeterminación, se activaron parcialmente, en tanto el pueblo decidió no suscribir el contrato preparatorio, y por el contrario, invitar a Nilsson a recoger el consentimiento de los anexos. De esa manera, la Autonomía Privada encuentra límites a su ejercicio. 

Conclusiones 

  • La Autonomía Privada es un principio que protegerá a todas las partes que suscriban el contrato. Así, este debería ser aplicado junto al Derecho de Autodeterminación, para que los Pueblos Indígenas se obliguen bajo condiciones que les permitan mantener las potestades que este derecho les otorga en cuanto la protección de su territorio. 
  • El Derecho al Territorio debe ser interpretado de manera integral. No es patrimoniable, y, por ende, no es susceptible de transar en un contrato. 
  • El Derecho al Territorio y el Derecho de Autodeterminación son DDFF con rango constitucional. En base a su eficacia horizontal, se constituyen como límites a la Libertad Contractual, lo que permite que las partes gocen de una verdadera Autonomía Privada. Es decir, permite a las Poblaciones Indígenas garantizar una esfera de Autonomía suficiente para contratar libre de vulneraciones. 

BIBLIOGRAFÍA

[1] SERVINDI (2012). Perú: Los derechos de los pueblos indígenas como límites de la libertad contractual. Consulta: 200 de julio de 2020.

https://www.servindi.org/actualidad/74138

[2] DE LA PUENTE, Manuel (2007). “Artículo 1354”. En De La Puente. El Contrato en General. Lima: Palestra, pp.196-221. Consulta: 20 de julio 2020.

[3] DE LA PUENTE, Manuel  (2007). Op.cit.

[4] LANDA, César (2014). “La Constitucionalización del Derecho Civil: El derecho fundamental a la libertad contractual, sus alcances y sus límites”. Themis. Lima, número 66, pp.327-349. Consulta: 20 de julio de 2020.

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12702 

[5] ANZURES, José (2010) “La Eficacia Horizontal de los Derechos Fundamentales”. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. México DC, número 22, pp. 3-50. Consulta: 20 de julio de 2020.

http://www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n22/n22a1.pdf

[6] DERECHO, AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES – DAR (2013). Derecho A La Tierra, Al Territorio Y A Los Recursos Naturales”. En DAR. Pueblos Indígenas & REDD+ en el Perú. Análisis y recomendaciones para el cumplimiento de los derechos a la consulta, territorio y recursos naturales a la luz del Derecho internacional. Lima: FEI, pp. 1-8. Consulta: 20 de julio de 2020.

https://dar.org.pe/archivos/publicacion/tierras_territorio_rrnn.pdf 

[7] MEDINA, Blanca (2017). Autodeterminación De Los Pueblos Indígenas: Sus Propias Normas Y Sistemas Políticos. Consulta: 19 de julio de 2020.

https://www.amnistia.org/ve/blog/2017/05/2472/derecho-a-la-autoderminacion-de-los-pueblos-indigenas

[8] GRUPO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (UNDG) (2009). “Visión global de las realidades que enfrentan los pueblos indígenas. Normas y estándares internacionales creados para abordar las cuestiones relativas a los pueblos indígenas”. En UNDG. Directrices sobre las cuestiones relativas a los pueblos indígenas. Ginebra: UNDG, pp.6-15. Consulta: 20 de julio de 2020.

https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/Publicaciones/2010/7374.pdf 

[9] GRUPO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (UNDG) (2009). Op,cit

[10]  EL BERR, Sandy  (2012). Informe sobre Casos en torno a REDD. Lima. Consulta: 19 de julio de 2020.

http://crisisclimaticayautonomia.org/sites/default/files/Informe%20REDD_abr2012.pdf

[11] EL BERR, Sandy  (2012). Op.cit.

[12] EL BERR, Sandy  (2012). Op.cit.

[13]EL BERR, Sandy  (2012). Op. cit