El presente artículo es uno de los artículos más destacados del curso Medio Ambiente, Recursos Naturales y Derecho, por haber integrado el Derecho Ambiental en conjunto con el Derecho Internacional Público. Las autoras son Sayuri Villalobos y Karla Silva, estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP. El análisis aborda la problemática alrededor del derecho de propiedad de las comunidades indígenas, de acuerdo con el acercamiento adoptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la perspectiva tomada por Hernando de Soto, economista peruano.
- Introducción
El derecho de propiedad de las comunidades indígenas es un tema que en los últimos años ha despertado la preocupación de la comunidad internacional. A ese respecto, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ido formando hasta la fecha una nutrida jurisprudencia sobre la materia, desde su fallo en el caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, en el que estableció en base a una “interpretación evolutiva” que el artículo 21º de la Convención Americana comprendía también la protección de los derechos de los integrantes de las comunidades indígenas “en el marco de la propiedad comunal”, hasta la reciente sentencia del caso Lhaka Honhat vs. Argentina, en el que la Corte resalta la importancia de la entrega de un título único que permita garantizar el carácter colectivo de administración de la propiedad de la comunidad indígena. Sin embargo, existen propuestas completamente opuestas a la construcción de la Corte, como la expuesta y defendida por el economista Hernando de Soto, quien apuesta por integrar a las comunidades a su “entorno productivo”, a través de la titulación individual. A continuación, desarrollaremos brevemente los aspectos más relevantes de cada perspectiva y presentaremos finalmente nuestro análisis y propuesta propia.
2. El derecho de propiedad de las comunidades indígenas en la jurisprudencia del Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte IDH ha ido moldeando y reafirmando su postura en favor del reconocimiento del derecho de propiedad colectivo de las comunidades indígenas por casi ya 20 años desde la sentencia del Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua en 2001. En este caso, la Corte sostuvo que el artículo 21º de la Convención Americana incluye la protección del derecho de propiedad comunal de las comunidades indígenas, y que, en atención al derecho consuetudinario de las mismas, la sola posesión de las tierras debería bastar para que estas obtengan el reconocimiento de su propiedad sobre ellas (2001: 78 – 79). En el año 2005, señaló a través del Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, sostiene que al desconocerse el derecho que los miembros de las comunidades indígenas poseen sobre sus territorios, se estaría afectando no sólo su derecho a la identidad cultural, sino su propia supervivencia (2005 :79). Asimismo, en la sentencia del Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, la Corte concluye a partir de su jurisprudencia previa que posesión tradicional de las comunidades indígenas es equivalente al “título de pleno dominio que otorga el Estado”, así como también les otorga el derecho de exigir al Estado el reconocimiento oficial y garantización de su propiedad (2006: 71). El siguiente año, en la sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sostuvo que los Estados están obligados a reconocer, respetar, proteger y garantizar el derecho de propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales respecto de los territorios que estos ocupan conforme a su tradición comunitaria (2007: 30).
En el año 2012, señaló en la sentencia del Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador, que el derecho al uso y goce de su propiedad de las comunidades indígenas debe estar conectado a la protección de los recursos naturales que se encuentran en ella (2012: 40). Dos años más tarde, a través del fallo del Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros vs. Panamá, la Corte reafirma su postura y sostiene que el Estado “debe demarcar, delimitar y titular los territorios de la comunidades indígenas y tribales”, obligaciones cuyo incumplimiento significaría una violación a los derechos de uso y goce de la propiedad de estas comunidades (2014: 41). Finalmente, el más reciente fallo corresponde al Caso Lhaka Hongat vs. Argentina de febrero de 2020, en el que la Corte sostiene que el título otorgado a las comunidades debe ser único sin subdivisiones ni fragmentaciones y debe garantizar tanto el carácter colectivo como la administración autónoma (2020: 109). Así, como podemos observar, la Corte ha mostrado una posición a favor de la titulación comunal de los pueblos indígenas y tribales. Sin embargo, existen posturas en contra de esta construcción y a favor de la titulación individual de los miembros de las comunidades. En esa línea, a continuación, desarrollaremos la perspectiva del economista Hernando de Soto.
3. El derecho de propiedad desde la perspectiva de Hernando de Soto
El 5 de junio de 2009, en Bagua, treinta y tres nativos y policías murieron durante las protestas contra la aprobación de la ley forestal por parte del Ejecutivo sin haber llevado adelante un proceso de consulta previa. En este contexto, con el fin de coadyuvar a encontrar una solución pacífica, De Soto y el IDL elaboraron el documental titulado “El misterio del capital de los indígenas amazónicos” en el cual se sugiere aplicar la formalización de la propiedad y empresas nativas como solución frente a la problemática territorial de los pueblos indígenas. (2013: 329).
De Soto presenta la situación económica en la que viven las comunidades indígenas y llega a la conclusión que la vida indígena no está en contraposición con la modernidad; pues si bien las tierras indígenas son manejadas en común hacia el mundo exterior, dentro de la comunidad los miembros se comportan como “terratenientes individuales”, refiere.
Sin embargo, sostiene que existen situaciones que detienen el progreso de las comunidades y el problema se enfoca en el reconocimiento de la propiedad de las mismas. De Soto presenta los dos problemas más significativos en el reconocimiento de la propiedad de los pueblos indígenas: (i) La titulación otorgada a los indígenas no tienen los mecanismos estandarizados que los conectan al crecimiento económico y (ii) Ausencia de buenos derechos empresariales.
En primer lugar, señala que los títulos de propiedad otorgados a los indígenas no tienen los suficientes mecanismos estandarizados para conectarlos con el crecimiento económico pues estos no presentan ninguna función que pretenda otorgar seguridad en la posesión de la propiedad. Esto conlleva a que los indígenas carezcan de una credibilidad empresarial, se vean continuamente invadidos y no manifiesten una adecuada delimitación geográfica.
En segundo lugar, la carencia de “buenos” derechos empresariales que involucran una responsabilidad limitada y una gerencia profesional separada de intereses políticos, hace que las comunidades se vean expuestas a riesgos mayores y carezcan de una estabilidad económica para acceder a créditos y capital.
En resumen, De Soto establece que, con la titulación comunal, las tierras sólo son respetadas dentro de la comunidad, lo cual conduce a la superposición de usos de la tierra y a conflictos entre los nativos, que socavan el control de los pueblos indígenas sobre su territorio y hace imposible que puedan aprovechar al máximo su potencial económico (2013: 329). Planteando como solución la titulación individual y el poder económico, el cual lo encontramos en la empresa y propiedad.
4. Análisis de ambas posiciones
Consideramos que la postura de la Corte IDH, la cual pondera y defiende la titulación colectiva de las tierras es ciertamente acertada, pues busca reivindicar los derechos de los pueblos indígenas olvidados y marginados históricamente. No obstante, la postura a favor de la titulación individual presenta problemáticas importantes que no pueden dejarse de lado y que ciertamente nos pueden ayudar a matizar aspectos de la legislación en materia de titulación.
Debemos empezar precisando que la postura de la Corte se muestra acorde a instrumentos del sistema universal en materia de protección de pueblos indígenas. Así, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas dicta en su artículo 26º que “[l]os pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido”; asimismo, en virtud del mismo artículo, los Estados deben asegurar “el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos (…)”. Asimismo, el artículo 14º del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes indica, entre otros, que “[d]eberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” y que los “gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”.
Es de notar entonces que el derecho a la propiedad de los pueblos indígenas, así como la obligación de reconocimiento y garantía de la misma por parte del Estado son aspectos ya plasmados por instrumentos de carácter universal y están incluso quienes sostienen que el derecho a la tierra, territorio y recursos es parte del Derecho Internacional consuetudinario (ILA 2012: 28). Por lo tanto, lo que hace la Corte es adherir su jurisprudencia a una corriente contemporánea de reivindicación de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Frente a esta propuesta mayoritaria de titulación colectiva, el planteamiento de Hernando de Soto se presentó como controvertido y fue objeto de duras críticas por parte de representantes de grupos indígenas y organizaciones defensoras de sus causas.
Muchas de las críticas realizadas a De Soto tienen argumentos sólidos e irrefutables referidos a experiencias previas similares. Así, Wieland presenta como ejemplo el caso referido a la política de parcelación de tierras indígenas aplicadas en los Estados Unidos entre los años 1887 y 1944, señala que esta política no incrementó la productividad ni benefició económicamente a los nativos norteamericanos, sino que miles terminaron perdiendo sus tierras en transacciones con personas no-indígenas o las vieron fragmentadas, lo que perjudicó la toma de decisiones sobre el uso de las mismas (2013: 333). Por otro lado, Village Earth presentó el caso puntual de la Reserva Indígena Pine Rige en Dakota del Sur, la cual resultó gravemente perjudicada por una política de parcelación individual de tierra indígena, cuyas consecuencias fueron la destrucción de las capacidades de las comunidades de sostenerse con sus tierras, irrupción de las normas de convivencia tradicionales, la destrucción del control colectivo de la tierra, entre otras (2009: 26). Los escenarios descritos son ciertamente catastróficos, la imposición de la titulación individual podría exponer a las comunidades indígenas a la compra-venta indiscriminada de sus tierras, así como hacer impracticable el desarrollo de sus propias actividades comunales. Llegado a este punto, se puede sostener, que la propuesta del Hernando de Soto fue “demonizada” por quienes defiende la titulación comunal, sin embargo, existen consideraciones que debemos rescatar de dicho planteamiento.
Si bien la vida en comunidad es parte característica de los pueblos indígenas, es importante valorar también la perspectiva de los individuos de la comunidad. De la mano de lo demostrado por Richard Webb -que existe una relación directa entre la conectividad y el desarrollo rural (2013: 218)- nos atrevemos a sospechar que los avances en la tecnología y la implementación de infraestructura de comunicaciones y conectividad tendrán indefectiblemente impacto en las generaciones más jóvenes de las comunidades indígenas, ¿querrán estos jóvenes mantenerse ajenos al resto de la sociedad? ¿tendrán la misma perspectiva que sus padres respecto de la tierra comunal?
Se ha criticado fuertemente a los representantes de las comunidades indígenas que aparecen en el documental De Soto compartiendo su visión de titulación, y se ha referido que no son representantes de comunidades tituladas, que pertenecen a grupos desarraigados, que no son mayoría, etc. (Chirif 2009: 2). Así también Wieland menciona “Si bien algunas comunidades nativas han parcelado y distribuido las tierras comunales entre sus miembros, o incluso han alquilado parcelas a personas ajenas a la comunidad, esto no es necesariamente aplicable a la mayoría de pueblos amazónicos que todavía posee sus tierras en común” (2013: 337). No dudamos que quienes alegan ello están en lo correcto, pero de sus afirmaciones podemos rescatar que los grupos a favor de la titulación individual no soy la mayoría, pero son. Es decir, existen miembros de comunidades indígenas que apuestan por la titulación individual, y simplemente no podemos ser esquivos a sus perspectivas y necesidades, sobre todo dentro del marco de un sistema que pregona ser protector de las minorías.
Si bien la reivindicación del derecho a la propiedad comunal, plasmado en la jurisprudencia de la Corte IDH, la cual a su vez acoge los principios del sistema universal a ese respecto, son avances positivos e importantes en favor de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, no podemos mostrarnos indiferentes frente a la existencia de grupos minoritarios indígenas que apuestan por la titulación individual, así como al posible cambio en las perspectivas en cabeza de las nuevas generaciones. No todos los miembros de las comunidades indígenas comparten la idea de vida y desarrollo comunal en los mismos términos que la mayoría. Por lo tanto, se debe tener en cuenta la pluralidad de perspectivas sobre el sistema de tenencia de la tierra que coexisten en el Perú y las cosmovisiones particulares en las que se centran la propiedad individual y la propiedad comunal.
Coincidimos en que se debe generar el establecimiento de la seguridad territorial de los pueblos indígenas que involucre una preservación cultural acompañada de un empoderamiento político a nivel local y un mayor desarrollo de su institucionalidad. Sin embargo, debemos tener en cuenta que este desarrollo lleva a que los avances en la tecnología y la implementación de infraestructura de comunicaciones y conectividad tengan un impacto en las generaciones más jóvenes de las comunidades indígenas. Frente a la problemática planteada, surgen los siguientes cuestionamientos ¿todas las comunidades indígenas tienen los mismos intereses sobre sus tierras? ¿cómo saber cuál es el mejor método de titulación de acuerdo a los intereses de cada comunidad?
5. Propuesta de solución a la problemática planteada
Frente a la existencia de diferentes percepciones respecto a la titulación de tierras, el Estado debe darle la opción a las comunidades de escoger el modelo de titulación que deseen implementar. Se debe establecer una doble tipicidad: propiedad colectiva y propiedad individual, de tal manera que las comunidades que deseen optar por titulación individual puedan hacerlo. De la misma manera, las comunidades que posean ya un título comunal, también deberían estar en la posibilidad de mudar a un sistema de titulación individual. Preliminarmente, podríamos proponer que para ello se deba alcanzar la aprobación mínima de dos tercios de todos los miembros de la comunidad en Asamblea General, el mismo mínimo que se debe alcanzar para el acuerdo de venta de las tierras de la comunidad de acuerdo al artículo 11º de la Ley Nº 26505.
A modo de ejemplo en la región podemos citar la legislación boliviana, en donde mediante el artículo 41º de la Ley INRA se establecen 6 (seis) tipos de propiedad, dentro de los cuales cuatro se caracterizan por ser propiedades individuales y los dos últimos son propiedades colectivas (2007: 7). Si bien esta norma regula el saneamiento y la titulación de la propiedad agraria, presenta la posibilidad de la convivencia de ambos tipos de titulación y la apelación a la discreción de las propias comunidades para que decidir qué sistema se adecua mejor a su realidad, necesidades y perspectivas de desarrollo económico.
Nuestra propuesta dista de la de Hernando de Soto en que no obedece a una política de promoción de la inversión privada y no busca en ella imponer a las comunidades indígenas un sistema de titulación individual, sino que abre las posibilidades para aquellas comunidades que vean en dicha modalidad sus propias perspectivas de desarrollo e integración económica. Loables son los esfuerzos de quienes apoyan la lucha indígena por la reivindicación del derecho a la propiedad comunal, no obstante, si nos encontramos frente a un caso en el que es la propia comunidad la que quiere optar por un modelo individual, ¿quiénes somos nosotros para oponernos a ello? ¿no son ellos quien mejor saben de sus necesidades y prioridades?, no caigamos en el paternalismo que por muchos años ha llevado a los diferentes gobiernos a creer saber qué es mejor para quienes creían inferiores.
6. Conclusión
La protección y reivindicación del derecho de propiedad colectivo de las comunidades indígenas es un avance importante alcanzado por la Corte IDH, sin embargo, no existe tal cosa como comunidades indígenas con perspectivas homogéneas sobre el desarrollo e integración económica. Así, un ordenamiento verdaderamente respetuoso de los derechos de la comunidad no puede imponer un solo modelo de titulación, sino que deberá dejar que sean las propias comunidades quienes elijan un modelo comunal o individual en función a una autoevaluación de sus necesidades y perspectivas a futuro de desarrollo e integración económica.
7. Bibliografía
CHIRIF, Alberto
2009 Perú: El otro sendero (¿Despistado?) de Hernando de Soto. Servendi, Lima
http://www.servindi.org/actualidad/opinion/16603
DE SOTO, Hernando
2009 The Mystery of Capital Among the Indigenous Peoples of the Amazon. Documental. Lima.
http://www.ild.org.pe/our-work/projects/indigenous-peoples/dvd
INTERNATIONAL LAW ASSOCIATION (ILA)
2012 Rights of Indigenous People Committee: Final Report. En Sofia Conference.
https://ila.vettoreweb.com
REGIONAL ALTIPLANO – TIERRA
2007 ¿Titulación individual o colectiva?, Cartilla. Primera Edición, Lima.
http://www.ftierra.org/index.php/publicacion/ccartillas-de-capacitacion/102-titulacion-individual-o-colectiva
VILLAGE EARTH y COLLINS, Fort
2009 “El peligro de la privatización de las tierras comunitarias indígenas. El caso de la Reserva Indígena Pine Ridge en EUA”. En Boletín Temático Servindi, Lima, 2009, N. 66, pp. 26-30.
http://www.servindi.org/pdf/Serv_66_DeSoto.pdf
WEBB, Richard
2013 “Conexión y Despliegue rural” Lima: Universidad San Martín de Porres
https://www.lampadia.com/assets/uploads_librosdigitales/2f207-cdr.pdf
WIELAND, Patrick y THORNTON, Thomas
2013 “Escuchando ladrar a los perros: Hernando de Soto y su receta para la Amazonía”. En Derecho PUCP. Lima, 2013, N. 70, pp. 325 – 34.
Jurisprudencia
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH)
2001 Sentencia de 31 de agosto de 2001, Caso de la Comunidad Mayagana (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH)
2004 Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice) párr. 11
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH)
2005 Sentencia de 17 de junio de 2005, Caso Comunidad indígena Yayke Vs. Paraguay.
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH)
2006 Sentencia de 29 de marzo de 2006, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH)
2007 Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam.
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH)
2012 Sentencia de 27 de junio de 2012, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador.
http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH)
2014 Sentencia de 14 de octubre de 2014, Caso de los pueblos indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros Vs. Panamá.
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_284_esp.pdf
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH)
2019 Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat Vs. Argentina.
http://www.corteidh.or.cr/docs/tramite/comunidades_indigenas_miembros_de_la_asociacian_lhaka_honhat.pdf
