En esta ocasión, desde Conexión Ambiental tuvimos la oportunidad de entrevistar a Liliana Pautrat, quien es socia del área de Minería del CMS Grau con amplia experiencia en el diagnóstico y desarrollo de importantes proyectos mineros de empresas locales y extranjeras en materia de derecho ambiental, minero y aspectos regulatorios, que data desde el año 1986, habiendo sido reconocida por publicaciones internacionales tales como Chambers and Partners, The Legal 500 y Best Lawyers.
Antes de unirse a CMS Grau, Liliana fue Presidenta del Consejo de Minería del Ministerio de Energía y Minas. Además, fue Directora General de Asesoría Jurídica y Directora General de la Oficina de Concesiones y Registros Mineros en el Registro Público de Minería (actualmente INGEMMET), entre otros cargos. También fue Presidenta del Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía (INDEMIPE) y docente de la cátedra de Derecho Minero, Petrolero y de Gas de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), siendo actualmente miembro activo del Comité Ambiental y Comité del Agua de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE).
01. ¿Cuáles son las partes involucradas en una concesión minera y cuáles son sus principales obligaciones?
De conformidad con el artículo 66° de la Constitución Política del Perú los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento. Su soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos.
El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación, el bien común y dentro de los límites y principios establecidos en la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley No. 26821, en las leyes especiales y en las normas reglamentarias sobre la materia.
Conforme señala esta disposición, los recursos naturales, entre los que se encuentran los minerales, mantenidos en su fuente, son Patrimonio de la Nación. Sus frutos y productos, obtenidos en la forma establecida, son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos.
En tal sentido, se advierte la existencia de tres partes involucradas en relación a concesiones mineras: La Nación, como titular del recurso en fuente y beneficiaria de los resultados económicos derivados de su aprovechamiento; el Estado, representado, en principio, por las entidades normativas, concedentes y las de supervisión; y, el titular de la concesión minera.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
Los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural. Específicamente, las concesiones mineras, su otorgamiento, los derechos que confiere y las obligaciones principales a las que se sujetan sus titulares y se regulan por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo No.014-92-EM, publicado con fecha 03 de junio 1992 (“TUO de la LGM”). Complementan la normativa general, el Reglamento de Procedimientos Mineros, aprobado por Decreto Supremo No. 020-2020-EM; y, el Reglamento de Diversos Títulos del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo No. 03-94-EM.
El TUO de la LGM precisa las condiciones, términos, criterios y plazos para el otorgamiento de los derechos, incluyendo los mecanismos de retribución económica al Estado por su otorgamiento, la distribución de los ingresos económicos, las condiciones de mantenimiento de la concesión minera, los derechos que confiere y la posibilidad de contratar respecto de la misma. De lo anterior cabe resaltar la regulación de contratos de transferencia, opción minera y cesión minera, que permite al cesionario sustituirse en los derechos y obligaciones del titular minero durante el plazo de la cesión, pudiendo constituirse en titular de actividad minera.
Los recursos naturales deben aprovecharse en forma sostenible. El aprovechamiento sostenible implica su manejo racional, lo cual consiste en la explotación eficiente de los mismos, evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente.
El ejercicio de las actividades mineras [1], excepto el cateo, la prospección y la comercialización, se realiza exclusivamente bajo el sistema de concesiones, al que se accede bajo procedimientos que son de orden público.
Las concesiones se otorgan tanto para la acción empresarial del Estado, cuanto, de los particulares, sin distinción ni privilegio alguno.
Las concesiones se obtienen mediando solicitud formulada ante la entidad competente de acuerdo al estrato al que pertenecen los peticionarios.
Así pues, a través del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (“INGEMMET”) se otorgan las concesiones mineras para exploración y explotación a los peticionantes correspondientes a la Mediana y Gran Minería (en conjunto, “Régimen General”), mientras que las Direcciones Regionales de Energía y Minas (“DREM”) se encargan de la tramitación de los petitorios formulados, en su jurisdicción, por peticionantes correspondientes al régimen de Pequeños Productores Mineros (“PPM”) o Productores Mineros Artesanales (“PMA”).
Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales.
Las obligaciones económicas anuales que debe cumplir el titular minero para mantener la concesión minera son: el abono del Derecho de Vigencia; la Inversión o Producción Mínima las que deben alcanzarse a partir del décimo año siguiente a la titulación [2]; o en su defecto, abonar una Penalidad al año siguiente, bajo sanción de caducidad, por incumplimiento durante dos (2) años consecutivos o no.
De acuerdo a lo anterior, desde la solicitud de la concesión minera y anualmente, su titular debe abonar el Derecho de Vigencia equivalente a US$ 3,00, US$ 1.00 o US$ 0.50 por hectárea solicitada u otorgada para el Régimen General, los PPM y los PMA, respectivamente.
Adicionalmente, corresponde al titular de la concesión minera cumplir con la obligación de Inversión Mínima o Producción Mínima no más tarde del vencimiento del décimo año, computado a partir del año siguiente en que se hubiera otorgado el título de concesión, de conformidad con el artículo 38° del TUO de la LGM. Esto materializa el numeral IV del Título Preliminar del TUO por el cual se establece que la concesión minera obliga a su trabajo, obligación que consiste en la inversión para la producción de sustancias minerales.
La Producción Mínima se establece en atención la sustancia de la concesión minera (metálica o no metálica), correspondiendo acreditar anualmente, mediante liquidación de ventas, el equivalente a una (1) Unidad Impositiva Tributaria (“UIT”) [3] por hectárea para sustancias metálicas y del equivalente al 10% de la UIT por año y por hectárea otorgada, tratándose de sustancias no metálicas. En el caso de un PPM, la producción no podrá ser inferior al equivalente a 10% de la UIT por año y por hectárea otorgada en caso de sustancias metálicas y de 5% de la UIT por año y por hectárea en el caso de la minería no metálica. Para el caso de un PMA la producción no podrá ser inferior al 5% de la UIT por año y por hectárea otorgada sea cual fuere la sustancia.
De no alcanzarse la Inversión Mínima anual o Producción Mínima anual, corresponde que el titular de la concesión minera abone una penalidad equivalente al 2%, 5% o 10% de la Producción Mínima exigida correspondiente, a partir del undécimo, décimo sexto y vigésimo primer año, respectivamente.
La Inversión Mínima anual es el equivalente a no menos de diez (10) veces el monto de la Penalidad, de conformidad con los artículos 40° y 41° del TUO de la LGM.
Cabe añadir que los ingresos que se obtengan por concepto de Derecho de Vigencia, así como de la Penalidad se distribuyen de la siguiente manera:
- El setenta y cinco por ciento (75%) de lo recaudado a la municipalidad distrital o municipalidades distritales donde se encuentra el petitorio o concesión; de ubicarse en dos (2) o más municipalidades distritales, la distribución se efectuará en partes iguales.
- El veinte por ciento (20%) de lo recaudado al Instituto Geológico Minero y Metalúrgico – INGEMMET;
- El cinco por ciento (5%) de lo recaudado al Ministerio de Energía y Minas para los fines de mantenimiento y desarrollo del Sistema de Información Minero-Metalúrgico;
Los gobiernos regionales recibirán los porcentajes señalados en los dos últimos acápites que correspondan al pago efectuado por los Pequeños Productores Mineros y los Productores Mineros Artesanales para el ejercicio de las funciones que, en materia minera, han sido transferidas en el marco del proceso de descentralización; en especial, aquellas relacionadas con la protección del medio ambiente.
Es menester distinguir que las obligaciones económicas antes indicadas, se cumplen sin perjuicio de las obligaciones tributarias que correspondan al titular minero.
Adicionalmente, el titular de concesión minera se encuentra obligado a utilizar el recurso natural, de acuerdo al título aprobado, para los fines que este fue otorgado y atendiendo a las limitaciones consignadas en el referido título.
Por ello, en caso de petitorios cuyas cuadrículas comprenden terrenos ocupados por monumentos arqueológicos o históricos, proyectos hidroenergéticos e hidráulicos establecidos por normas nacionales, Red Vial Nacional, oleoductos, gasoductos, poliductos, cuarteles, puertos u obras de defensa nacional o Instituciones del Estado con fines de investigación científico – tecnológico, en el título de concesión se indica la obligación de respetar la integridad de las referidas construcciones e instalaciones.
De otro lado, en el ejercicio de los derechos que le confiere el título de concesión minera, su titular está obligado a ejecutar las labores propias de la misma, de acuerdo con sistemas, métodos y técnicas que tiendan al mejor desarrollo de la actividad y con sujeción a las normas de seguridad e higiene y saneamiento ambiental aplicables a la industria minera. Las obligaciones correspondientes a estos dos rubros se encuentran establecidas en los Decretos Supremos No. 024-2016-EM, No. 042-2017-EM y No. 040-2014-EM, aprobatorios del Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional en Minería; el Reglamento de Protección Ambiental para las Actividades de Exploración Minera; y, el Reglamento de Protección y Gestión Ambiental para las Actividades de Explotación, Beneficio, Labor General, Transporte y Almacenamiento Minero.
En el ejercicio de su actividad de exploración o explotación, el titular minero se encuentra también obligado a cumplir con las obligaciones derivadas de la certificación ambiental, previniendo la ocurrencia de incidentes, incidentes peligrosos, accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales entre sus trabajadores, contratistas e incluso visitantes.
Se debe considerar también las obligaciones de reporte de las actividades mineras realizadas, entre las que se encuentra la presentación anual de la Declaración Anual Consolidada (“DAC”) y la Declaración Estadística Mensual (“ESTAMIN”), ante la Dirección General de Minería (“DGM”) del Ministerio de Energía y Minas (“MINEM”).
02. ¿Cuáles son los principales permisos requeridos para realizar actividades mineras?
El título de concesión no autoriza por sí mismo a realizar las actividades mineras de exploración ni explotación.
El concesionario debe:
- Contar con la certificación ambiental emitida por la autoridad ambiental competente. Los estudios ambientales que corresponden a la actividad de exploración para el Régimen General son la Ficha Técnica Ambiental (“FTA”), la Declaración de Impacto Ambiental (“DIA”) y el Estudio de Impacto Ambiental semi detallado (“EIAsd”), con arreglo al número de plataformas, el largo de túneles o área efectivamente impactada, mientras que, para la explotación, el estudio ambiental que corresponde es el Estudio de Impacto Ambiental detallado (“EIAd”). La competencia se encuentra distribuida entre la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (“DGAAM”) competente para aprobar los estudios ambientales para exploración y el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (“SENACE”), encargado de la evaluación y aprobación de los EIAd para explotación minera. Los PPM y PMA se sujetan a la aprobación de DIA y EIAsd, aprobado por la DREM correspondiente.
- Gestionar la aprobación del Ministerio de Cultura de las declaraciones, autorizaciones o certificados que son necesarios para el ejercicio de las actividades mineras. Es el caso de la Certificación de Inexistencia de Restos Arqueológicos (“CIRA”) y Plan de Monitoreo Arqueológico (“PMA”);
- Obtener el permiso para la utilización de tierras mediante acuerdo previo con el titular del predio o la culminación del procedimiento de servidumbre. No aplican normas de expropiación con fines mineros;
- Obtener la autorización de actividades de exploración o explotación de la DGM o del Gobierno Regional (“GORE”) correspondiente, entre otros; y,
- Otros permisos, en atención a la ubicación de la concesión minera o los requerimientos del proyecto, como pueden ser, los derechos de uso de agua, obtenidos en atención a las normas de la materia, entre los que se encuentran las autorizaciones, permisos y licencias de uso de agua, según corresponda.
03. ¿En qué consisten los derechos sobre terrenos superficiales para el desarrollo de actividades mineras? ¿La situación varía de encontrarnos frente al caso de terrenos de privados, de comunidades campesinas y terrenos eriazos de dominio del Estado?
De conformidad con el artículo 9° del TUO de la LGM, la concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada, por lo que, para el desarrollo de actividades de exploración o explotación, entre otras, se requiere obtener derechos que le permitan utilizar el predio con fines mineros, para la instalación de sus componentes principales y auxiliares, es decir, respecto del área de actividad minera y del área de uso minero, incluso si esta última se localice fuera del área de la concesión minera, según corresponda.
El artículo 7° de la Ley No 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, publicada el 18 de julio de 1995, sustituido por la Ley No. 26570, dispuso que la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre, previa indemnización al propietario. Empero, se puede afirmar que el procedimiento de servidumbre fue reglamentado por el Decreto Supremo No. 011-97-AG, ha caído en desuso por decisión gubernamental.
En todo caso, mantiene vigencia el uso minero sobre tierras eriazas cuyo dominio corresponde al Estado que a la dación de la norma se encontraban ocupadas por infraestructura, instalaciones y servicios para fines mineros.
Los derechos superficiales deben acreditarse ante la autoridad minera competente, es decir, ante el MINEM o la DREM, con arreglo al estrato del titular minero (o cesionario minero), con anterioridad al ejercicio de la actividad minera de exploración o explotación, mediando el trámite de autorización de inicio de actividades.
Más precisamente, para la obtención de las autorizaciones para el inicio de actividades de exploración o de explotación, se requiere, respectivamente, presentar declaración jurada o documento que acredite que el solicitante es propietario o que está autorizado por el o los propietarios del 100 % de las acciones y derechos del predio donde se realizarán las actividades de exploración o donde se ubicarán todos los componentes del proyecto tales como tajos, bocaminas, depósito de desmonte y mineral, canteras de material de préstamo, campamentos, talleres, polvorín, vías de acceso, enfermería, entre otros.
En caso que la concesión minera se encuentre sobre propiedad privada, la negociación se rige por la autonomía privada tanto del titular del predio como la del titular de la concesión minera.
De tratarse de terrenos comunales, se requiere acuerdo de Asamblea General para poder disponer del terreno superficial, decisión deberá ser adoptada mediando una mayoría no menor a la mitad más uno de comuneros calificados [4] para comunidades campesinas de costa [5]; y, no menor a dos tercios en el caso de comunidades de sierra, respectivamente.
A este respecto resulta necesario tener en cuenta la normativa aplicable a las Comunidades Campesinas la Directiva No. 10-2013-SUNARP/SN, “Directiva que Regula la inscripción de los actos y derechos de las Comunidades Campesinas”, la cual regula la inscripción de los actos de disposición y gravamen sobre el territorio comunal, según lo dispuesto en los artículos 10° y 11° de la Ley No. 26505 (quórum, facultades, entre otros), aprobada por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (“SUNARP”).
Por imperio de la Ley No. 29618, publicada el 24 de noviembre de 2010, se establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad y declara imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal.
Así, la servidumbre sobre predios estatales para proyectos de inversión, atiende a lo dispuesto en la Ley No. 30327, publicada con fecha 21 de mayo de 2015; Texto Único Ordenado de la Ley No. 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por el Decreto Supremo No. 019-2019-VIVIENDA.la Directiva No. DIR-00001-2022/SBN, que establece “Disposiciones para la determinación de la contraprestación en el procedimiento de constitución de servidumbre sobre terrenos eriazos de propiedad estatal para proyectos de inversión”, que en Anexo forma parte integrante de la Resolución No. 0001-2022/SBN, publicada el 7 de enero de 2022; y, el Decreto Supremo No. 008-2021-VIVIENDA, publicado el 11 de abril de 2021, que aprobó el nuevo Reglamento de la Ley No. 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, estableciendo nuevas disposiciones para el procedimiento de constitución de servidumbre.
Se solicita a la autoridad sectorial competente, la que, bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles contados desde la presentación de la solicitud, remite a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (“SBN”), un informe en el que se pronuncie sobre (i) si el proyecto califica como uno de inversión; (ii) el tiempo que requiere para su ejecución; y, (iii) el área de terreno necesaria.
La autoridad debe descartar la existencia de comunidades campesinas o nativas o la existencia de propiedad privada en la zona donde se solicita el derecho de servidumbre. Si hubiere indicios de una servidumbre preexistente o de otras solicitudes en trámite sobre el mismo predio, deberá solicitarse opinión técnica favorable a la autoridad o autoridades sectoriales competentes respecto de la viabilidad de que se otorgue más de una servidumbre u otros derechos sobre el mismo terreno.
Recibido el informe con la opinión técnica favorable de la autoridad sectorial competente, la SBN, efectúa el diagnóstico técnico-legal respecto de la titularidad del terreno eriazo de propiedad estatal solicitado, inscrito o no, que se encuentra bajo su administración y lo entrega provisionalmente, mientras continúa el procedimiento de otorgamiento de servidumbre definitiva.
La entrega provisional autoriza a implementar sistemas de vigilancia y custodia, delimitar linderos mediante colocación de hitos o cercos, realizar actos de refacción o mantenimiento, realizar estudios de suelo, más no el inicio de actividades económicas.
La entrega provisional será comunicada por la SBN al titular del terreno o al que lo administre, luego de lo cual la SBN dispondrá la realización de la valuación comercial del predio efectuada a costo del titular del proyecto de inversión, por un organismo o empresa con acreditada experiencia, de acuerdo con la normativa vigente.
De dicha valuación comercial, la SBN corre traslado al titular del proyecto otorgándole para su aceptación, la que una vez aceptada, el titular del terreno aprueba la constitución del derecho de servidumbre y la forma de pago mediante resolución del titular para la disposición del terreno, la cual se inscribe por su sola notificación en el Registro de Predios de la SUNARP, y se anota en el Sistema de Información Nacional de Bienes Estatales (“SINABIP”). De no existir aceptación, se declara el abandono del procedimiento mediante resolución motivada y se requiere la devolución del predio.
La SBN o el titular del terreno que otorgue servidumbres en terrenos eriazos comunica a la autoridad sectorial competente la entrega provisional o definitiva del terreno eriazo, según corresponda.
En todos los actos de administración y disposición de predios estatales que otorguen las entidades a favor de particulares a título oneroso, adicionalmente a la emisión de la resolución, es necesario el otorgamiento del contrato. A solicitud del beneficiario del acto, el contrato se puede elevar a escritura pública.
En los actos de administración y disposición de predios estatales a título oneroso, el pago de la contraprestación se efectúa dentro del plazo máximo de quince (15) días de notificada la resolución. Cuando el pago de la contraprestación es a plazos, se efectúa según el cronograma y número de cuotas que señale la resolución y/o contrato.
Si la entidad competente detecta el incumplimiento de la finalidad del proyecto para la cual se constituyó la servidumbre, comunicará tal situación a la SBN o entidad titular del terreno, a fin de que se extinga la servidumbre y consecuentemente, se devuelva el predio, sin lugar al reembolso de las mejoras.
Referencias:
[1] Son actividades de la industria minera, las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero.
[2] En el caso de concesiones tituladas hasta el 2008, se considera como el décimo año el 2,018.
[3] Equivalente a PEN 4,950.00 para el año 2023.
[4] Según Ley No. 24656, Ley General de Comunidades Campesinas.
[5] Son Comunidades Campesinas de la Costa las que tienen sus tierras o la mayor extensión de éstas situadas en la vertiente del Océano Pacifico, hasta una altitud de dos mil (2000) metros sobre el nivel del mar (Artículo 3° de la Ley No. 26845, de fecha 26 de julio 1997, Ley de Titulación de las Tierras de las Comunidades Campesinas de la costa.
