Escrito por Carlos Quispe Dávila[1]
En virtud del derecho a la autodeterminación, reconocido en el artículo 1 común de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Culturales, los pueblos persiguen libremente “su desarrollo económico, social y cultural”. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, y la Corte Interamericana en su jurisprudencia han reconocido que este derecho es aplicable a los pueblos indígenas[2], en su dimensión interna, es decir, no entendida como un derecho de secesión[3], sino como la disposición de sus riquezas y recursos naturales para que no se los prive de sus propios medios de subsistencia[4].
El derecho de autodeterminación se manifiesta en los pueblos indígenas en situación de aislamiento (PIA) en su decisión de no desarrollar relaciones sociales sostenidas con los demás integrantes de la sociedad nacional o que, habiéndolo hecho, han optado por descontinuar. Mientras que en el caso de los pueblos en situación de contacto inicial (PIACI) se manifiesta en el proceso de interrelación con los demás integrantes de la sociedad nacional[5].
Históricamente, el limitado o nulo relacionamiento con la “sociedad mayor” ha respondido a una estrategia de defensa adoptada ante la violenta presencia de agentes externos en sus territorios, tales como los caucheros que organizaban redadas (“correrías”) para capturarlos y esclavizarlos entre finales del s. XIX e inicios del s. XX, cuyas rutas fueron aprovechadas por colonos dedicados a actividades de tala y minería, y por empresas extractivas que fueron llegando a sus territorios[6] que, en su conjunto, provocaron su desplazamiento forzado, conflictos interétnicos, la modificación drástica en sus cadenas alimenticias, el contagio de enfermedades, entre otros que han afectado gravemente a los PIACI[7].
Para asegurar la máxima protección de los PIACI, del derecho de autodeterminación se desprenden dos principios reconocidos en instrumentos internacionales referenciales y en la normativa interna: los principios de no contacto y de intangibilidad territorial. ¿Qué implica garantizar estos principios? Implica, entre otras cosas, asegurar la protección estricta de los territorios que habitan los PIACI ante la presencia de terceros que pueden ser, por ejemplo, empresas extractivas autorizadas por entidades estatales, como también actores ilegales, que en el desarrollo de sus actividades pueden establecer contactos con los integrantes de estos pueblos.
Protección de la intangibilidad y no contacto en la normativa peruana
La Ley N° 28736, Ley de PIACI del año 2006, creó la figura de las Reservas Indígenas, que son espacios territoriales habitados por estos pueblos, a los cuales se les brinda protección especial para asegurar su existencia e integridad como pueblo. Además de las Reservas Indígenas, existen Reservas Territoriales que fueron establecidas bajo el marco de la Ley de Comunidades Nativas[8]. Actualmente, existen tres (3) Reservas Indígenas y dos (2) Reservas Territoriales:
| Reserva Indígena y Territorial | Norma de categorización o creación | Región | Área Legal (Has.) | |
| Reserva Indígena Isconahua | Decreto Supremo N° 007-2016-MC | Ucayali | 298,487.71 | |
| Reserva Indígena Murunahua | Decreto Supremo N° 007-2016-MC | Ucayali | 470,305.89 | |
| Reserva Indígena Mashco Piro | Decreto Supremo N° 007-2016-MC | Ucayali | 816,057.06 | |
| Reserva Territorial Kugapakori, Nahua, Nanti y otros | Decreto Supremo N° 028-2003-AG | Ucayali | 456,672.73 | |
| Cusco | ||||
| Reserva Territorial Madre de Dios | Resolución Ministerial N° 427-2002-AG | Madre de Dios | 829,941 | |
| Total | 2’871,464.39 | |||
Fuente: MINCU, 2017[9].
El problema con la intangibilidad que recoge la normativa peruana sobre PIACI es que establece una excepción para aquellos casos donde el desarrollo de actividades extractivas al interior de una Reserva Indígena sea declarado de “necesidad pública” (Ley de PIACI, art. 5.c, y Reglamento, art. 35). Esto es contradictorio porque de un lado se formulan argumentos sustentando la afectación causaría el desarrollo de actividades extractivas en los territorios habitados por los PIACI, y, de otro lado, se abre la posibilidad de que precisamente este tipo de actividades se encuentren permitidas en dichos territorios[10].
Parte del problema consiste en comprender ¿qué se entiende por necesidad pública? Se trata de un término bastante amplio muchas veces utilizado como mera formalidad para darle viabilidad a proyectos que paradójicamente no buscan el bienestar público, sino el lucro de quienes pueden verse económicamente beneficiados con la viabilidad de estos proyectos. Tenemos una amplia experiencia del uso de este tipo de cláusulas en la ejecución de proyectos de infraestructura declarados de “interés nacional” y de “necesidad pública”, que actualmente forman parte de investigaciones por involucrar la comisión de delitos de corrupción[11].
Respecto del uso de este tipo de cláusulas para autorizar actividades en los territorios de los PIACI, la Comisión Interamericana ha recomendado que los Estados deben asegurar al máximo los principios de intangibilidad y no contacto, así como abstenerse de usar cláusulas generales que apelen al interés nacional para establecer excepciones a los referidos principios[12]. Claramente, la normativa vigente sobre PIACI no cumple con ello.
¿Existen antecedentes de intangibilidad estricta?
La Segunda Disposición Final de la Ley de PIACI establece un plazo para la “adecuación” de las Reservas Territoriales a Reservas Indígenas. Esto ha sido problemático, específicamente para el caso de la Reserva Territorial Kugapakori, Nahua, Nanti y otros (RTKNN). Ocurre que el Decreto Supremo N° 028-2003-AG que crea esta reserva establece un estándar de mayor protección al que ofrece la propia Ley de PIACI[13].
Textualmente, el artículo 3 del citado decreto supremo establece que “[Q]ueda prohibido el otorgamiento de nuevos derechos que impliquen el aprovechamiento de recursos naturales”. Asimismo, “aquellos derechos de aprovechamiento de recursos naturales actualmente existentes deberán ejercerse con las máximas consideraciones para garantizar la no afectación de los derechos de las poblaciones indígenas que habitan al interior de la RTKNN”.
Es decir, salvo las actividades que realiza Camisea en el Lote 88, las cuales deben ser realizadas garantizando el no contacto y en respeto de los derechos de los PIACI, no pueden realizarse actividades adicionales. Sin embargo, según advirtieron distintos representantes indígenas como la organización nacional AIDESEP, una eventual “adecuación” de la RTKNN abre la posibilidad de que siendo “Reserva Indígena” se haga uso de la citada excepción para permitir actividades adicionales a Camisea. Situación que no es simple especulación, pues, durante el proceso de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental para la ampliación de la zona de exploración del Lote 88, realizado entre los años 2012 y 2014, distintos funcionarios de Energía y Minas y de la Presidencia del Consejo de Ministros y representantes de Perupetro manifestaron las intenciones de explorar más allá del Lote 88, hacia una propuesta de Lote llamado Fitzcarrald, superpuesto no solo con la RTKNN, sino también con el Parque Nacional del Manú[14].
¿Qué caminos existen para evitar que la adecuación de la RTKNN en Reserva Indígena permita el eventual desarrollo de actividades extractivas adicionales a las de Camisea? Un camino era el de una acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley de PIACI de modo que se elimine la referida excepción a la intangibilidad, sin embargo, el plazo para interponer la misma ha prescrito[15].
Otro camino es el de la interpretación que pueden realizar los jueces y juezas constitucionales en un eventual proceso judicial donde se discuta la adecuación de esta Reserva. Existe un argumento sustancial que puede utilizarse: la Segunda Disposición Final de la Ley de PIACI establece que la adecuación deberá realizarse “considerando la situación actual de las mismas”, que en el caso de la RTKNN implica considerar su particular estatus respecto del cual no debería haber retroceso o regresividad que empeore la situación de los derechos de estos pueblos. El principio de no regresividad se encuentra reconocido en el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y es claramente aplicable a este caso.
Sin embargo, más allá de que este segundo escenario ocurra, el estándar seguiría restringido para el caso de la RTKNN, mientras que sobre las Reservas restantes aun sería posible usar la cláusula de “necesidad pública”, al igual que para aquellas que puedan existir en el futuro y sean creadas bajo el marco de la Ley vigente (actualmente existen cinco solicitudes para la creación de nuevas Reservas, la más antigua es de 1999 y el resto fue presentada entre los años 2004-2007).
Un tercer escenario es el de la modificación de la ley por parte del propio Congreso de la República, respecto de la cual se han dado algunos pasos con el Proyecto de Ley N° 4044/2018-CR que ingresó al área de trámite documentario del Congreso el 15 de marzo de 2019. Algunos días después, el 21 de marzo de 2019, fue derivado a dos comisiones: Justicia y Derechos Humanos, y a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología (CPAAAAE).
El 26 de mayo del presente año, los/as congresistas integrantes de la CPAAAAE aprobaron por unanimidad un dictamen que recoge el referido Proyecto de Ley[16]. La propuesta plantea distintos cambios relacionados con una protección más estricta de las Reservas Indígenas, destacando la modificación del citado artículo 5 inciso c) de la Ley de PIACI. De modo que no se otorgue ningún tipo de derecho, título habilitante, autorizaciones, permisos o licencias u otros, contratos de aprovechamiento, explotación, acceso, entre otros que impliquen el aprovechamiento de recursos naturales de las Reservas Indígenas.
Cabe precisar que la Sétima Disposición Complementaria y Final del dictamen, concordante con el art. 103 de la Constitución, añade que la aprobación de la intangibilidad estricta no tiene fuerza ni efecto retroactivo. Por tanto, no afectaría los derechos adquiridos por empresas, como, por ejemplo, los del Consorcio Camisea que opera en el Lote 88. De aprobarse la modificación, el Poder Ejecutivo revisa los términos de los títulos habilitantes vigentes, para determinar las modificaciones que resulten necesarias, a fin de garantizar los principios de intangibilidad y no contacto, y/o eventualmente, dependiendo del caso, se evaluará el establecimiento de medidas compensatorias que correspondan.
Conclusión
El dictamen de la CPAAAAE recoge un modelo de intangibilidad estricta que sigue una lógica similar a la recogida en el Decreto Supremo N° 028-2003-AG que creó la RTKNN, pues, prohíbe el otorgamiento de nuevos derechos, pero respeta los existentes que pueden ejercerse siempre que no impliquen una afectación a la supervivencia de los PIACI. Se trata de un claro antecedente de este modelo. Incluso, si vamos a un plano más amplio, la “intangibilidad estricta” entendida como la prohibición del desarrollo de actividades extractivas en espacios territoriales ya existe en nuestro país y se refleja en el artículo 21, lit. a) de la Ley N° 26834 de 1997, Ley de Áreas Naturales Protegidas, cuanto refiere que en las áreas de uso indirecto (Parques Nacionales, Santuarios Nacionales y los Santuarios Históricos) no se permite la extracción de recursos naturales, así como modificaciones y transformaciones del ambiente natural.
¿Alguien puede imaginar que se autorice la exploración y explotación de hidrocarburos sobre el Parque Nacional del Manú o sobre el Santuario Histórico de Machu Picchu?, ¡Ni pensarlo! Y tienen razón, sin embargo, ¿por qué una lógica similar no es aplicada para aquellos espacios no solo ricos en biodiversidad sino también habitados por pueblos en una alta situación de vulnerabilidad?
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* Sobre el autor:
[1] Especialista legal del Programa de Derechos y Justicia Ambiental de la Asociación Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR).
[2] ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informe E/C.12/1/Add.94, 12 de diciembre de 2003, párr. 11; ONU, Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, art. 3.
[3] Tully, J. (2008). The struggles of Indigenous peoples for and of freedom. En: Public Philosophy in a New Key (Ideas in Context, pp. 257-288). Cambridge: Cambridge University Press; Sieder, R. (2014). Indigenous peoples’ rights and the law in Latin America. En: Lennox y Short (eds.). Handbook of Indigenous Peoples’ Rights (143-156). Routledge International Handbooks.
[4] Corte Interamericana, Caso Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 93.
[5] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas por los Derechos Humanos. Directrices de Protección para los Pueblos Indígenas en Aislamiento y en Contacto Inicial de la región Amazónica, el Gran Chaco y la región oriental de Paraguay (2012).
[6] Barclay, F. y García, P. (2014). La batalla por ‘los nanti’. Intereses y discursos superpuestos a favor de la extinción de la Reserva Territorial Kugapakori Nahua Nanti y otros. Copenhagen: IWGIA; Huertas, B. (2004). Indigenous Peoples in Isolation in the Peruvian Amazon: Their Struggle for Survival and Freedom. Copenhagen: International Work Group for Indigenous Affairs.
[7] Shepard G. y C. Izquierdo (2003). Los Matsiguenka de Madre de Dios y del Parque Nacional del Manu. En B. Huertas y A. García (Eds.), Los Pueblos Indígenas de Madre de Dios: Historia, Etnografía e Coyuntura (pp. 111-126). Copenhague: IWGIA.
[8] Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley N° 22175/1978, Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva.
[9] Ministerio de Cultura (2017). Estudio adicional de categorización de la Reserva Indígena Kakataibo Norte y Sur.
[10] Esto es reconfirmado por el art. 6.1.b del Régimen Sancionador ante incumplimiento de las disposiciones de la Ley de PIACI (Decreto Supremo N° 1374/2018): Artículo 6.- Infracciones. 6.1 Constituyen infracciones administrativas las siguientes conductas: […] b) Realizar actividades de aprovechamiento de recursos naturales dentro de las Reservas Territoriales o Reservas Indígenas por causales distintas a la necesidad pública o con fines de subsistencia, previstas en el artículo 5 literal c) de la Ley N° 28736.
[11] Más información sobre la forma en que se ejerce el poder indebido y poder excesivo pueden encontrase en los trabajos de Francisco Durand sobre “captura del Estado”, ver: Durand, F. y J. Crabtree, eds. (2017). Perú: Élites del Poder y captura política, traducido por F. Durand y J. Kates-Chinoy. Lima, Perú: Red para el Desarrollo de las Ciencias Sociales en el Perú; Merino, R. (2018). ¿El poder de la Ley o la Ley del Poder? Gobernanza y legalidad tecnocrática en el Perú neoliberal: el caso de las APPs. Buenos Aires: CLACSO.
[12] Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013). Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario y Contacto Inicial en las Américas: Recomendaciones para el pleno respeto a sus derechos humanos. Washington, DC: CIDH. Recomendación N° 9, sobre protección del territorio de los PIACI.
[13] Este estándar fue el resultado de una serie de condiciones establecidas por el Banco Interamericano de Desarrollo para la aprobación de un préstamo que permita la ejecución del Proyecto Gasífero Camisea que opera en el Lote 88, el cual se superpone a la RTKNN.
[14] Para más información, véase: Gamboa, Aída (2013). Pueblos Indígenas y Conflictos Socioambientales. Los casos de Camisea, Amarakaeri y Curaray. Lima: DAR, pág. 51.
[15] El artículo 100 del Código Procesal Constitucional establece que el plazo para interponer una acción de inconstitucionalidad es de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses.
[16] Dictamen que recoge el Proyecto de Ley N° 4044/2018-CR, aprobado por unanimidad el martes 26 de mayo de 2020. Disponible en el siguiente enlace:
