Escrito por Gustavo Zambrano*

Cuestiones generales
Hace poco me preguntaron qué tanto se ha avanzado en materia de consulta previa en el Perú. No es la primera vez. En diversas ocasiones he resaltado los logros alcanzados, siempre destacando la necesidad de lo operativo para garantizar el derecho. Sin embargo, luego de poco más de diez años de promulgarse la Ley de Consulta Previa, y varios años más desde la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en el país, es pertinente considerar el ajuste de algunos puntos clave para seguir asegurando la garantía del derecho en el Perú. Con esto no digo que no se haya garatizado antes, al contrario; pero estamos en un momento en el que es pertinente considerar -como digo- ajustes para superar impases que aun persisten en algunos procesos, los que terminan por debilitar el rol garante del Estado.

En primer lugar, algunos puntos para no olvidar. El Convenio 169 de la OIT (C169), es parte del derecho interno; su contenido, al ser norma de derechos humanos, es de rango constitucional. Sus disposiciones son exigibles ante tribunales nacionales e internacionales, por lo que su inobservancia compromete responsabilidad en esos niveles. Su existencia en el sistema jurídico peruano basta para exigir la garantía de los derechos contenidos en su texto, como su cumplimiento programático.

Los Estados parte del C169, como el Perú, al aplicarlo buscan -además- alcanzar condiciones de reconocimiento y promoción del respeto de la diversidad cultural del país. Empiezan como parte de ello a considerar las aspiraciones de los pueblos indígenas a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida, de su desarrollo económico y social, y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven. Tal resulta el sustento para el ejercicio del derecho a la libre determinación[1], y como manifestación de este, de sus derechos colectivos, como es el derecho a la consulta previa, libre e informada (Art. 6° C169).

La consulta previa se ejerce a través de un proceso de diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, sobre medidas legislativas o administrativas, que se realiza de manera previa a su aprobación. Una medida será consultada si al ser evaluada, puede afectar los derechos colectivos de estos pueblos, así como su vida, existencia física, identidad cultural, y desarrollo. Además son factibles de consulta los planes, programas, proyectos de desarrollo nacional o regional que puedan afectar los derechos e intereses de los pueblos indígenas. Por ello, no será consulta si el proceso se da luego que la decisión ya fue tomada o la medida implementada.

El objetivo de la consulta previa es que el Estado y los pueblos indígenas lleguen a un acuerdo o consentimiento sobre las medidas consultadas. Por eso, es más que conversar o sólo informar. Es un diálogo intercultural e inclusivo, de reconocimiento de modos de vida diferentes, respeto de puntos de vista distintos sobre cómo entender la medida que se quiere aprobar, y la búsqueda de puntos de acuerdo comunes que asienten un estado de derecho intercultural. Además exige el intercambio y el aprendizaje, donde la medida recibe comentarios desde la realidad indígena que buscan ser incorporados.

Por otro lado, debe indicarse que la consulta previa es un deber del Estado. Ello porque es el Estado –entendido como cualquier entidad pública de nivel nacional, regional o local- quien puede decidir e implementar medidas legislativas y administrativas que podrían ser consultadas. No se niega la capacidad del Estado de decidir finalmente, ni se establece ningún derecho a veto, sino que tal decisión se verá complementada a partir de un mayor nivel de involucramiento indígena en la manera cómo tomar decisiones públicas. Por ello, en su implementación, el Estado deberá elaborar procedimientos de consulta con el fin de hacer todo lo posible por lograr el consenso de todas las partes interesadas.

Sobre la base de lo ya presentado en términos generales, a continuación expondré ideas sobre tres puntos que en esta ocasión quisiera resaltar como parte de este trabajo de revisión y ajustes en pos de mejoras.

1. Identificación de medidas a ser consultadas: por un lado, parece que aun no queda claro qué se consulta y porqué.
2. Identificación de pueblos indígenas: hay que cerrar la brecha de información, aun hay comunidades campesinas de las que el Estado no tiene certeza si son o no indígenas, además de aun considerar referencial la información que da.
3. Objetivo de la consulta: interculturalizar medidas. Sabemos cuál es el objetivo; pero, ¿y si complementamos el para qué se consulta?

Antes de empezar a explicar cada uno de los tres puntos, una acotación. Cuando se habla de garantizar derechos, ello no acaba ni concluye solo en lo jurídico. Existen lamentablemente posiciones sostenidas en discursos que solo se quedan en la exigencia desde lo meramente normativo, que muchas veces repiten ideas que no se concretan; estas posiciones no ven la imperiosa necesidad de pasar a siguientes niveles, como son la gestión pública, la práctica, la implementación en el caso a caso. No se puede garantizar un derecho solo desde un discurso, eso es poco práctico, sino que es necesario hablar en términos técnicos, programáticos. La realidad exige que para garantizar, hay que tener la capacidad no solo de repetir discursos, sino de operativizar el contenido de cualquier derecho, lo que se evidencia en mecanismos de política y gestión, sobre los cuales se establecen herramientas diversas con las que de manera efectiva se puede ver resultados concretos, como que una brecha de necesidad se cierre o desaparezca, o un derecho se garantice. Bajo estas ideas es que planteo mi análisis. Para garantizar el derecho a la consulta previa (y hasta diría, cualquier derecho de pueblos indígenas), hay que pasar de los contenidos a las actividades, a saber qué hacer, cómo, dónde modificar, qué norma cambiar, qué ajuste hacer, qué cosa concreta llevar a cabo. Este trabajo de aterrizaje(pisar tierra) debe conversar con los marcos y estructuras normativas y de gestión; ello es lo que permite ver en específico cómo se hace para -justamente- garantizar un derecho. Siendo así, lo que toca revisar es de qué manera se ha estado dando este trabajo de operativización, del cual no se puede estar ajenos, y sobre la base de ello proponer en concreto.

Así como se ha interiorizado cuando se quiere aprobar una norma, “eso genera gasto al Estado”, deberíamos llegar a interiorizar también “eso genera afectación a derechos de pueblos indígenas”

El Convenio 169 de la OIT habla de afectación directa. Esta afectación es el resultado de un análisis que parte un cruce de información de manera concurrente entre (i) lo que la medida establece y (ii) el ejercicio de un derecho colectivo de pueblos indígenas en el ámbito donde la medida busca implementarse una vez aprobada.

Lo primero que hay que decir es que se consulta lo que afecta; lo que no cumpla este requisito, no llega a establecer la exigencia del derecho. Siendo así, una medida se consulta solo cuando afecta, y directamente. Luego, como se señala en (i), la medida debe decir, o establecer, de alguna manera, un supuesto jurídico que se concretará en el futuro proceso de buscar se haga efectivo su contenido en la realidad. Para reconocer (y luego analizar) si hay afectación o no, lo que hay que preguntarse es si el supuesto jurídico establecido en la medida aun sin aprobar (i), está relacionado con dos cosas (que forman ii): (a) con un derecho colectivo de pueblos indígenas, pero sobre todo, (b) con la manera cómo ese derecho es ejercido por los pueblos o pueblo indígena en la realidad donde la medida en evaluación se implementará. En esto radica el directamente.

El ejercicio para identificar la afectación directa entonces es evaluar si lo que contiene la medida (poniéndonos en el supuesto de que ya está aprobada así como está pensada), al llevarse a cabo, podría generar un cambio en la manera cómo ese derecho colectivo ya está siendo ejercido, o cómo ya se encuentra garantizado / reconocido. Cambiemos el enfoque. Digamos que existe un derecho colectivo de pueblos indígenas que se viene ejerciendo de una manera en la realidad, o que el Estado ya tiene garantizado -no entra en cuestión la calidad del ejercicio; se parte tanto de lo que pasa actualmente, como lo que ya está reconocido. Ese derecho se evidencia en prácticas ya asentadas, maneras de representar procesos, marcos normativos vigentes, o algo que permita ver cómo se da el derecho en la práctica. Pasa que si se aprueba la medida propuesta, ese derecho o derechos verían su práctica modificada, así se daría un cambio supuesto y aun futuro no en el derecho, sino en la manera cómo ese derecho ya se ejerce o se garantiza. Eso es la afectación: un cambio en el ejercicio del derecho colectivo, en la condición jurídica que el derecho establece, un cambio que se evidencia además en las formas de vida que se verán modificadas de alguna manera.

Pongamos un ejemplo. Se quiere declarar como patrimonio arqueológico una capilla que se encuentra dentro de una comunidad campesina cuyos miembros forman parte de un pueblo indígena andino. Lo primero que hay que decir, es que no se consulta, solo porque la capilla está dentro de una comunidad indígena. Se consulta si la declaratoria como patrimonio arqueológico genera afectación de algún derecho colectivo. Por ello, la pregunta a hacerse es, si se llegase a establecer esa declaración, ¿qué derechos colectivos de pueblos indígenas se verían afectados? Supongamos que de la lista de derechos reconocidos, revisamos solo por cuestiones de espacio el derecho a mantener y preservar prácticas culturales. Tengo que verificar (entonces) cómo se ha estado ejerciendo este derecho antes de la declaratoria. Siendo así, no solo es que se tiene el derecho, sino cómo se ejerce ahora y qué pasaría con este derecho de aprobarse la medida así como está planteada. Quizás esta comunidad realizaba cierta práctica dentro o fuera de la capilla, que son parte de sus manifestaciones culturales, las que se encuentran contenidas cuando reviso el contenido del derecho señalado. Verificamos in situ que en efectos tales prácticas (rituales, sagradas, identitarias) se dan, y que se dan cerca de la capilla, en sus inmediaciones, dentro de esta, es decir, la capilla ha sido incorporada en la práctica cultural. Vemos que la declaratoria como patrimonio arqueológico exige que la capilla sea cuidada con mayor rigor, estableciendo limitaciones a cómo se ha venido usando.

En términos generales, el cuidado responde a un objetivo patrimonial, y es considerar que la capilla se mantenga bien cuidada, con fines de conservación histórica (o hasta turística). Pero ello podría hacer que la práctica ancestral se vea modificada. Eso es afectar. No estamos diciendo que se va a negar el derecho, o que se prohibirá el uso de la capilla. Eso sería vulnerar. Estamos diciendo que por un lado existe una actividad ritual que se da en el marco del ejercicio del derecho a mantener y preservar prácticas culturales, y por otro la posibilidad de que debido a la declaratoria como patrimonio arqueológico esa práctica se vea limitada en la manera cómo se ha venido dando; entonces hay que consultar porque ese supuesto implica una afectación, y directa. Y resalto directa porque la relación es causa efecto; hay un grado alto de probabilidad, claro, porque la medida no ha sido aprobada; pero es una relación causal, es decir, si se aprueba la declaratoria así como está, la práctica, y el derecho que la garantiza, se verán modificados.

Este es el tipo de análisis que hay que hacer. Por ello, el acuerdo al que se llega debe no sólo reflejar el consenso de los participantes, sino además significar que la medida que se implemente incluya tales acuerdos con los consultados para que no afecte sus derechos colectivos. En otras palabras, siguiendo el ejemplo, que la práctica se siga dando a la par de la aprobación de la declaratoria. Se establecerá un punto medio tal que evidencia por un lado la continuidad de la práctica cultural (y con ello, el ejercicio del derecho) y por otro la preservación de la capilla; y ello con compromiso de ambas partes. Esta forma de evaluar es la que debemos tener claro y hacer ante cualquier medida que quiera aprobarse.

Cerrar la brecha de información, es tarea de todos

De acuerdo con el Ministerio de Cultura[2], a la fecha son 7,293 localidades a nivel nacional las que han sido identificadas como parte de uno de los 55 pueblos indígenas que hay en el Perú. De ese total, son 3,866 comunidades campesinas, 2,159 comunidades nativas y 1,268 localidades de otro tipo (incluye asentamientos de pueblos indígenas en contacto inicial u otras localidades que no son comunidades) las que han sido identificadas como parte de un pueblo indígena en el Perú. Por otro lado, de acuerdo con el INEI, el III Censo de Comunidades Nativas y el I Censo de Comunidades Campesinas (realizado en el 2017) censó 9,385 comunidades, de las cuales 2,703 son nativas y 6,682 son campesinas[3]. Solo comparando ambos resultados, existe una notoria brecha entre las comunidades campesinas censadas y cuáles de estas pertenecen o no a pueblos indígenas. La tarea es establecer con procedimientos de identificación cuáles de las que no han sido identificadas como pertenecientes a un pueblo indígena, en efecto lo son.

Si el censo del 2017 lanzó la cifra de 6,682 comunidades campesinas como un total nacional, y en la BDPI hay 3,866 de estas comunidades identificadas como parte de un pueblo indígena, pues existiría una brecha de casi 3,000 comunidades aun por identificar como parte de un pueblo indígena. Es decir, no se sabría -aún con certeza- si esas 3,000 comunidades campesinas forman parte o no de un pueblo indígena, probablemente andino. Los informes de identificación de pueblos que se hagan como parte de procesos de consulta previa sirven y han servido para cerrar la brecha de información, pero lo ideal es cerrar toda la brecha para no tener que hacer estos informes. Si ya se tiene la información de identificación de todas las comunidades campesinas cerrada, en los procesos de consulta previa solo se identificaría la afectación. Con ello reduces plazos.

Si bien se tienen los resultados del censo nacional 2017 a la pregunta de autoidentificación étnica, las respuestas fueron de individuos, y no de colectivos. Ello no descarta el hecho de que se realicen cruces de información para poder establecer dónde hay predominancia de autoidentificación y lengua indígena, para lograr establecer si estaríamos o no frente a localidades cuyos miembros en efecto forman parte de un pueblo indígena. Por ejemplo, en el distrito de Colquemarca, provincia de Chumbivilcas, departamento de Cusco, el 91,59% señaló que tiene como lengua materna una lengua indígena y a la vez el 93,41% respondió que se autoidentifica como perteneciente a un pueblo indígena (en ambos casos, el Quechua); en ese distrio hay 9 localidades identificadas como parte del pueblo indígena Quechua, pero aun hay dos de las que no se sabe (sumado a las que no están georreferenciadas). Siendo así, ¿existe evidencia suficiente para poder presumir que estamos frente a un pueblo indígena en el caso de estas dos localidades? Tenemos los resultados de lengua materna y autoidentificación, que desde distrito se puede desagregar hasta el nivel de centros poblados censales. Esta información es clave y restaría tener información sobre la continuidad histórica, y de la conexión territorial, que suele ser de gabinete, y que a nivel departamental puede ser obtenida. Si los resultados apuntan a tener esta información, podrían ingresar a la BDPI. Haciendo este ejercicio, se puede ir cerrando la brecha. Pero se exige ir caso por caso, para sumar toda aquella información adicional que sirva para en efecto darle solidez a su ingreso a la BDPI a parte de las cifras censales. Este ejercicio no descarta hacer el trabajo de campo, pero no limita el ingreso a la BDPI a solo hacer campo. Y cuando exista duda razonable sobre su pertenencia étnica, se puede efectivamente realizar el trabajo de campo. Siguiendoo esta línea de ideas, ¿estamos entonces en un péndulo entre ser garantistas o no? ¿El Estado puede justificarse para no garantizar derechos diciendo que no tiene información de campo?

Por otro lado, está el tema de si la BPDI debe o no seguir siendo referencial. La respuesta es no. La BDPI no puede ser referencial (ni qué decir de que su información es preliminar) y a la vez presentarse como la herramienta central del Poder Ejeucutivo en materia de pueblos indígenas. La información que está en la BDPI debe ser considerada vinculante; lo contrario genera incertidumbre en todos: comunidades campesinas y nativas, inversionistas, principalmente, pero también en el resto de entidades estatales, en todos sus niveles de gobierno, en la academia, en la sociedad civil, y un largo etc. Se tiene que zanjar de una vez este tema, porque caso contrario, la BDPI se volverá inútil. ¿Quién va a usar información de una base de datos que solo es referencial? ¿Con qué seriedad se puede decir si tal o cual comunidad campesina es indígena o no, si la información viene con un comodín como que solo es referencial? Frente a esta última pregunta, entonces, mientras siga siendo referencial, cerrar la brecha será un sinsentido: la brecha se cierra para que la información ahí contenida sea útil.

Interculturalizar medidas, sumando una mirada renovada al objetivo de consultar

Cuando se habla de consulta previa, uno de esos temas que genera aun discusión es sobre alcanzar el acuerdo o el consentimiento, dependiendo del supuesto que corresponda. Claramente el objetivo es distinto en ambos casos. Hablar de consentimiento -en los supuestos establecidos- no deja mucho margen de negociación. El objetivo es único. Pero en la mayoría de los casos, el objetivo es alcanzar acuerdos.

Como señalaba previamente, el acuerdo al que se llega debe no sólo reflejar el consenso de los participantes, sino además significar que la medida que se implemente incluya tales acuerdos con los y las consultados para que no afecte sus derechos colectivos. Ello implicará que el resultado de las sesiones de debate y diálogo es que la medida materia de consulta, deje de tener la mirada previa al proceso. Se pasa de una medida con un enfoque -digámoslo así- monocultural, a una medida que al incorporar los aportes acordados con los y las representantes indígenas, deje de serlo, y ahora sea más intercultural. Si lo queremos poner en términos llanos, lo que ha sucedido es que la medida ahora ha sido interculturalizada.

La reflexión es la siguiente. Pensar la consulta solo desde lo jurídico, nos ha limitado. No pensemos mal, por favor. Me explico. En los procesos de consulta no participan solo abogados. Cierto es que no hay que dejar de lado nunca que la consulta es un derecho, y que al realizarla vemos cómo esta se garantiza, en pos de que otros derechos a su vez se vean garantizados. Pero siempre es necesario refrescar ese discurso, pensar fuera de esa caja, en pos de aprovechar lo avanzado y mejorar sobre la base de ello. La consulta es un proceso de diálogo, entre personas, que pueden ser funcionarios públicos, personas indígenas, de distintas profesiones, técnicos, estudiantes, académicos, hombres, mujeres, activistas, jóvenes, personas LGTBQI indígenas, y un largo etc. Y no todos son abogados. El discurso debe evidenciar algo más.

Por otro lado, pensar en que lo que se quiere alcanzar es que la medida esté interculturalizada, permite revisar qué se busca y cómo. No son solo acuerdos. Son acuerdos que reflejen las posiciones de ambas partes, es decir, del Estado y de los pueblos indígenas. La medida estatal debe saber acoger e incorporar las ideas de los pueblos indígenas. Y ello es hacer que -y lo vuelvo a repetir- la medida pase de tener una mirada monocultural, a una intercultural. Solo así, se garantizan los derechos, o dicho de otra manera, no se genera la afectación tal como se explicó previamente. Habrá un cambio en la manera cómo se ejerce un derecho indígena, si; pero acordado y revisado por los mismos pueblos; no es impuesto.

Conclusiones

No intentaré repetir lo dicho hasta ahora, solo a partir de los tres temas explicados resaltar lo siguiente:

1. Si no ha quedado aun claro cómo se identifican medidas a ser consultadas (y no es excusa decir que el ente rector no ha sacado una guía al respecto), hay que trabajar más en cómo hacer para que este enfoque de evaluación sea un pilar en todo lo que se hace desde el Estado.
2. Si aun hay una brecha de identificación de pueblos indígenas, principalmente en la zona andina, pues hay que cerrar tal brecha de información y dejar de considerar referencial la información que la BDPI da.
3. Si uno de los objetivos de la consulta es alcanzar acuerdos, esto puede también entenderse como interculturalizar medidas, lo cual ayudará a darle una nueva mirada a lo que se está haciendo.

Un tema más. Todavía existen temores por parte de varios funcionarios estatales sobre la consulta previa. El primero está vinculado a no identificar medidas a ser consultadas. Una tarea pendiente es establecer esta identificación como parte de un procedimiento de aprobación de normas. Pero ante su ausencia, la obligación es pasar por el tamiz de evaluación todo lo que quiera aprobarse. Pensemos qué es más efectivo para evitar demoras y suspicacias. Otro temor está en no contar con información sobre los pueblos indígenas andinos. Esto no le hace favor a nadie. Tener información completa que no sea referencial permite tener algo sobre lo cual ya discutir. La posición estatal no puede seguir siendo “no se, quizás, quien sabe”. El ´último temor es que cuando se inicia una consulta, pareciera que las partes en lugar de querer interculturlaizar la medida, lo que buscan es ver dónde se equivoca el otro para aprovecharlo, y en algunos casos, iniciar procesos estratégicos que no ayudan a los pueblos indígenas. Hay que tener mirada crítica y vigilante, pero no podemos generar desconfianzas donde no las hay.

Finalmente, la consulta no se restringe solo al tema minero extractivo. La consulta se ejerce ante cualquier medida que el Estado quiera aprobar y que afecte pueblos indígenas. Centrar el debate solo en un grupo de consultas es dejar de lado todo el tremendo esfuerzo que se hace para sacar adelante otras medias en diversos escenarios de consulta, donde los resultados demuestran que si es posible alcanzar acuerdo a partir del diálogo intercultural. Finalmente, este es un derecho, y perdernos en discusiones limitadas a algunas situaciones, puede hacernos olvidar que esto se hace justamente para que esas medidas que se quieran aprobar consideren la incorporación de los puntos de vistas, modos de vida, derechos, etc., de los pueblos indígenas. No podemos olvidar que son los pueblos indígenas los que se deben beneficiar.

* Gustavo Zambrano Chavez. Profesor Auxiliar Departamento de Derecho PUCP. Ex Director General de la Dirección General de Derechos de Pueblos Indígenas del Ministerio de Cultura .

Bibliografía

INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA INEI (2018) III Censo de Comunidades Nativas 2017 Resultados Definitivos Tomo I. Lima: Presidencia del Consejo de Ministros, INEI.

MINISTERIO DE CULTURA (2020) Base de Datos de Pueblos Indígenas, en https://bdpi.cultura.gob.pe última visita 03 de mayo del 2020.

[1] Es importante señalar que el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas no pueden ser entendidos como la intención por lograr la independencia del Estado. La primera razón es que esta visión ha sido superada hace ya varias décadas en el debate internacional, entendiéndose que los pueblos indígenas lo que buscan es el respeto por sus condiciones de vida dentro del Estado. La segunda razón se sostiene en lo establecido en el propio Convenio 169 OIT, el cual establece en el art. 1.3 lo siguiente: “La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que puedan conferirse a dicho término en el derecho internacional”.

[2] MINISTERIO DE CULTURA (2020) Base de Datos de Pueblos Indígenas, en https://bdpi.cultura.gob.pe última visita 03 de mayo del 2020.

[3] INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA INEI (2018) III Censo de Comunidades Nativas 2017 Resultados Definitivos Tomo I. Lima: Presidencia del Consejo de Ministros, INEI.