Escrito por Florangel Camargo, Carmela Pérez y Winfried Munive, miembros del Consejo Editorial de Conexión Ambiental
Introducción
Este domingo 04 de septiembre, se realizará un plebiscito en Chile con el objetivo de decidir si se aprobará la Nueva Constitución redactada por la Convención Constitucional. Esta nueva Carta Magna reemplazaría la constitución instaurada en 1980, durante la dictadura de Augusto Pinochet. Originalmente, la propuesta de una nueva constitución surgió como una forma de canalizar las demandas sociales que ocurrieron en el 2019 tras el aumento del pasaje del metro . Sin embargo, durante el Plebiscito Nacional del 2020, el 78% de la población chilena votó por reemplazar la constitución vigente, y el 79% votó que esto se realizara mediante una convención constitucional [1]. La redacción de la Nueva Constitución no ha sido libre de controversias y críticas, sin embargo, es celebrada como uno de los documentos jurídicos más progresistas en términos sociales y ambientales.
Cabe destacar que el término de eco-constitución surge de la interpretación del primer artículo de la Nueva Constitución, que establece al Estado de Chile como un Estado que es “plurinacional, intercultural, regional y ecológico” [2]. Asimismo, el nuevo documento incluye distintas menciones al medio ambiente y a la naturaleza como un sujeto de derecho, e instaura dos organismos dedicados a la protección, gestión y conservación del agua como elemento fundamental del medio ambiente [3]. Adicionalmente a esto, realiza cambios en referencia a los derechos territoriales de las comunidades indígenas.
El agua: recurso inapropiable
El nuevo proyecto constitucional establece una sección a los bienes comunes naturales. Entre estos bienes ubica al aire, el agua, el mar territorial, el fondo marino y las playas. Asimismo, esta categoría no es cerrada puesto que se admite la apertura a aquellos que se les atribuya calidad tal por la ley, la constitución o sean reconocidos en el derecho internacional. En relación a estos elementos, el Estado reconoce su deber especial de custodia con el propósito de asegurar a las futuras generaciones.
Durante los últimos años se ha visto un aumento en el uso de decretos como medida para aliviar la escasez hídrica en Chile. La demanda de este recurso a nivel nacional proviene de la agricultura en un 70% aproximadamente. Otras actividades productivas como la minería o el eléctrico rodean el 4% cada una [4].
También, se ven afectadas por el cambio climático que no solo impacta en la disminución gradual de las precipitaciones, sino también en el cambio de temperaturas. Como consecuencia conjunta generarán un proceso de aridización más notable en zonas costeras [5].
Bajo este panorama, un punto relevante a diferencia de la Constitución anterior es su reconocimiento como derecho humano. El nuevo artículo 57 incluye el deber por parte del Estado de garantizar su acceso y que su satisfacción se de en relación a las necesidades de las personas. Con la Constitución de 1980, el derecho sobre las aguas otorga a sus titulares la propiedad. De este modo, el agua se entiende como un bien económico privado que se asignaba más eficientemente bajo las reglas del mercado. La intervención reguladora del Estado se ve relegada [6].
Por ello, se ha incluido una nueva característica sobre el bien agua en la constitución que ha dado lugar a controversias: la inapropiabilidad. En tanto el bien agua es esencial, se ha decidido cambiar el régimen de la posesión de derechos de aprovechamiento por el de autorizaciones. Este mandato tiene concordancia con el artículo 134 que señala que para el uso del agua podrá obtenerse autorizaciones administrativas. El motivo en que se basa esta forma de articular el derecho al agua es que tener una autorización implica proteger la naturaleza y se genera un beneficio a favor del interés público.
La naturaleza como sujeto de derechos
Un elemento innovador en la nueva constitución es el referido al reconocimiento de la naturaleza como titular de derechos. La institucionalidad ambiental es una característica de aquellos ordenamientos que coordinan la actividad de sus organismos públicos con competencia ambiental. El fortalecer esta cualidad involucra crear los mecanismos idóneos para salvaguardar los bienes ambientales.
Vale la pena añadir que se decide crear la Defensoría de la naturaleza. Esta tiene como objetivo accionar su defensa ante los tribunales cuando sufra una amenaza o perturbación en el ejercicio de sus derechos. Esta actividad no será de forma exclusiva, pues también puede ser ejercida por cualquier persona o grupo.
Derechos ambientales de los pueblos indígenas
Una de las características más resaltantes de la nueva constitución chilena radica en el hecho de que es la primera Carta Magna de este país que se redacta con la participación de los ciudadanos indígenas [7]. Para esto, se les reservó 17 escaños en la Convención Constitucional, con siete espacios para representantes mapuche, dos para los aymara, y uno para cada uno de los pueblos indígenas reconocidos oficialmente (Rapanui, Lickanantay, Quechua, Colla, Diaguita, Chango, Kawésqar, Yagán y Selk’nam), con la presidenta de la convención siendo Elisa Loncón, que pertenece a los mapuches [7]. Si bien esta fue una representación menor a la composición demográfica de Chile, igual resulta histórico que hayan participado de forma activa, ya que esto permitió distintos avances respecto al reconocimiento de sus derechos.
Por ejemplo, en el artículo 66 de la nueva constitución se menciona que los pueblos y naciones indígenas “tienen derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen” [2], lo que instaura a la consulta previa como un derecho constitucional de los pueblos indígenas. Asimismo, en el artículo 191 se establece que, tras el proceso de consulta, los pueblos indígenas “otorgarán el consentimiento libre, previo e informado” [2].
Esto representa un cambio positivo frente al estándar internacional, que si bien exige que los pueblos indígenas sean consultados respecto a afectaciones a sus territorios, no hace que su consentimiento sea condicional para seguir adelante con los nuevos proyectos, únicamente solicita que se les consulte. Frente a esto, el profesor David Landau menciona que un término tan enérgico podría ocasionar tensiones sociales y económicas, pero añade que el problema podría ser solucionado mediante “la interpretación y con el desarrollo legislativo” [8]. Además, en el artículo 34 se establece que, entre otros derechos de los pueblos indígenas (incluyendo la autonomía y el autogobierno), estos tienen derecho al “reconocimiento y protección de sus tierras, territorios y recursos”, con todo lo que esto conlleva.
Por otro lado, el artículo 44, que hace referencia a las medicinas tradicionales y a las prácticas de salud de los pueblos indígenas, dispone que estos tengan derecho a conservar los componentes naturales que sustentan dichas prácticas. Tal disposición va acorde a lo postulado por el Convenio de Diversidad Biológica, que fue adoptado en la Cumbre para la Tierra de 1992, que no sólo fomenta el uso sostenible de los bienes biológicos, sino que también busca garantizar la participación justa y equitativa [9]. En adición a esto, el artículo mencionado también establece que el Estado debe proveer las condiciones necesarias para poder acceder al mayor nivel de salud posible, e incluye las variantes ambientales para su consideración.
Respecto a los nuevos derechos que la Nueva Constitución otorga en referencia al agua y el saneamiento, en el artículo 58 se menciona que: “La Constitución reconoce a los pueblos y naciones indígenas el uso tradicional de las aguas situadas en territorios indígenas o autonomías territoriales indígenas. Es deber del Estado garantizar su protección, integridad y abastecimiento.” [2]
A pesar de los avances mencionados respecto a los derechos ambientales de las comunidades indígenas, resulta imperativo resaltar que, según la última encuesta de Feedback, las dos razones principales por las cuales el pueblo chileno se mostraba renuente a aprobar el nuevo texto son relacionadas a los derechos que este otorga a los pueblos indígenas: la idea de que no todos van a ser iguales ante la ley (en referencia a la creencia de que este otorgaría “privilegios” a los pueblos originarios) obtuvo un 39%, mientras que la creencia de que la asunción de plurinacionalidad podría deshacer el país obtuvo un 31% [10]. En contraste, el tercer aspecto que preocupaba a los electores (que los nuevos derechos sociales impedirían la libre elección de un sistema de salud) obtuvo un 10%.
Regulación de la actividad minera
La minería es una de las actividades económicas más importantes en Chile, así como una de las más contaminantes por metales pesados como el arsénico, el cobre, el plomo, el zinc, etc. Por ello, en relación a la nueva ecoconstitución chilena y los recursos minerales, regulados desde el artículo 145 al 147 en el Estatuto de los Minerales, se han planteado soluciones en protección del medio ambiente.
Dentro de dicho estatuto se plantea excluir de la actividad minera a los glaciares, a las áreas protegidas, las establecidas por la ley y otras que esta establezca. Además, los recursos recaudados de esta actividad se invertirán en la reparación de los daños socioambientales producto de la actividad minera y la innovación del sector.
En relación a ello, las faenas mineras producen efectos negativos mayormente irreversibles. En ese sentido, los proyectos mineros más polémicos, como lo son Pascua Lama de Barrick Gold y la mina Los Bronces de Anglo American, vienen a ser parte de las amenazas a las que se enfrentan las reservas de agua chilena. Alrededor de más de 3,3 kilómetros de glaciares vienen siendo afectados por faenas mineras [11].
Otra de las implicancias de las nuevas modificaciones está en los cambios realizados al régimen de concesiones mineras. Lo cual tiene un impacto tanto para los mineros artesanales y los industriales, ya que no habría una solidez en sus derechos. Debido a que, las concesiones mineras pasarían a ser autorizadas por medio de títulos administrativos otorgados ya no por tribunales sino por un órgano centralizado del Estado.
Estos títulos serían temporales y deberán seguir condiciones sujetas a causales de caducidad y revocación que aún no están determinadas [11]. Cabe resaltar que los nuevos títulos administrativos no podrán ser dados en herencia al no poder otorgar derecho de propiedad, ni de garantía.
Con ello, se debería buscar un balance entre la protección al medio ambiente y el desarrollo del sector minero sin que se llegue a una prohibición absoluta sin tener en cuenta el reforzamiento de los estándares exigidos por la legislación existente en materia minera como hace el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) que administra el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) [12].
Del mismo modo, las actividades o proyectos mineros tienen que pasar por una evaluación previa de su impacto ambiental con la presentación de una Declaración de Impacto ambiental (DIA) o un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), por lo que se puede decir que hay una base constituida desde años atrás.
En esa misma línea de ideas, de ser eliminada en su totalidad e imponer un nuevo sistema se tendría que reforzar y potenciar las disposiciones legales nacional e internacionales como la consulta a pueblos indígenas del Convenio N° 169 para su correcta aplicación y funcionamiento [12]. Entonces, si bien esta ecoconstitución busca un modelo sostenible donde se quiere compatibilizar a la industria con el desarrollo social, se tendría que poner también a discusión las implicancias que generaría estos cambios que siguen siendo muy genéricos como ambiguos porque no hay certeza jurídica para los inversores privados.
Perspectiva crítica del impacto económico
La polarización presente por el proceso que atraviesa Chile es un hecho, aunque este cambio constitucional en respuesta de la necesidad social siguiendo un proceso democrático ha sido hasta el momento inclusivo sobre todo por como la Convención Constitucional vincula temas ambientales. Sin embargo, aún hay debates en relación a la viabilidad de la implementación de los artículos en materia ambiental que plantea la nueva Constitución y como su financiamiento influiría en la economía chilena.
El nuevo texto Constitucional busca proporcionar a la población una serie de derechos sociales tales como salud, pensiones, educación, vivienda y regulaciones para el cuidado medio ambiental. Ello en razón de que, se resguarde el rol subsidiario del Estado concediendo un mayor peso político al Estado, así como un mayor gasto del PIB siendo entre un 8,9% y 14% de su totalidad, los cuales se harían patentes en un plazo de 5 años. No obstante, Chile se encuentra dentro de los países con menores cargas tributarias de la OCDE con un aproximado de 20% del PIB [13] .
Por ende, teniendo en cuenta que la recaudación tributaria es demasiado baja y hay una gran evasión fiscal de casi el 7% del PIB significa que, fortaleciendo las instituciones encargadas de la recaudación de tributos y brindar los servicios sociales se reforzará siguiendo los modelos de los países de la OCDE, se podría conseguir que los objetivos de estas reformas que elabora la nueva Constitución sean viables [13]. No obstante, no se debe dejar de lado el reforzar a las instituciones encargadas de la recaudación tributaria, como el desarrollar mecanismo que disminuyen significativamente la evasión y elusión fiscal para que así estos servicios sociales se puedan realizar eficientemente.
A modo de conclusión
Desde Conexión Ambiental saludamos la creación de la ecoconstitución chilena desde un enfoque que brinda derechos sociales a su población y sobre todo en protección del medio ambiente. No obstante, como explicamos anteriormente consideramos que aún hay temas abordados por reforzar sobre todo en la interpretación, regulación, viabilidad y financiamiento. Asimismo, es un reto para el Estado poder garantizar que tanto los recursos y mecanismos con los que cuentan podrán ser reforzados a través del reforzamiento de las nuevas instituciones que se plantean crear.
Si bien la Nueva Constitución de Chile ilustra cómo deberían ser las nuevas constituciones en temas ambientales, aún quedan algunas imprecisiones por resolver, aunque esto no disminuye la importancia histórica y ecológica que representa. Por ello, desde Conexión Ambiental consideramos sumamente fundamental implantar herramientas de reforzamiento para lograr que el nuevo cambio económico, social y cultural que se busca aprobar sea una realidad viable.
Referencias bibliográficas
[1] Cano, Manuela. (31 de agosto del 2022). Del estallido social al plebiscito: ¿cómo se gestó la nueva Constitución chilena?. France 24. https://www.france24.com/es/am%C3%A9rica-latina/20220831-estallido-plebiscito-creacion-constitucion-chile
[2] Convención Constitucional de Chile. (julio del 2022). Propuesta: Constitución Política de la República de Chile. Convención Constitucional de Chile. https://www.chileconvencion.cl/wp-content/uploads/2022/07/Texto-Definitivo-CPR-2022-Tapas.pdf
[3] FIMA. (5 de julio del 2022). Constitución Ecológica: Campaña busca difundir en todo Chile los avances ambientales en la propuesta de nueva Constitución. FIMA. https://www.fima.cl/2022/07/07/constitucion-ecologica-campana-busca-difundir-en-todo-chile-los-avances-ambientales-en-la-propuesta-de-nueva-constitucion/
[4] Morales, Pablo. (12 de abril del 2021). Escasez hídrica en Chile y proyecciones del recurso. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/32023/3/Escasez%20hi%CC%81drica%20en%20Chile%20y%20las%20proyecciones%20del%20recurso.pdf
[5] Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (ODEPA). (27 de agosto de 2016). La transición hacia la gestión del agua en los nuevos escenarios climáticos de Chile. Observatorio para la Innovación Silvoagropecuaria y la Cadena Agroalimentaria. https://opia.fia.cl/601/w3-article-91835.html?_external_redirect=articles-91835_archivo_01.pdf
[6] Banco Mundial. (2021). El Agua en Chile: Elemento de Desarrollo y Resiliencia. Banco Mundial. https://documents1.worldbank.org/curated/en/857121632811878667/pdf/El-Agua-en-Chile-Elemento-de-Desarrollo-y-Resiliencia.pdf
[7] Aylwin, José y Silva, Hernando. (17 de marzo del 2022). Los pueblos indígenas en el proceso constituyente chileno. Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas (IWGIA). https://iwgia.org/es/noticias/4616-los-pueblos-ind%C3%ADgenas-en-el-proceso-constituyente-chileno.html
[8] Molina, Paula. (4 de agosto de 2022). “El riesgo de que la nueva Constitución de Chile haga cambios radicales es muy bajo”. BBC News Mundo. https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-62413988
[9] Observatorio del Principio 10 en América Latina y el Caribe. (NA). Convenio sobre la Diversidad Biológica. Observatorio del Principio 10 en América Latina y el Caribe. https://observatoriop10.cepal.org/es/tratados/convenio-la-diversidad-biologica
[10] Montes, Rocío. (31 de agosto del 2022). El debate sobre el reconocimiento del “Estado plurinacional” divide a los chilenos. Diario El País. https://elpais.com/chile/2022-08-31/la-plurinacionalidad-de-la-nueva-constitucion-no-genera-consenso-entre-los-chilenos.html
[11] Nieto Mariño, P. (2022, 29 junio). Chile, del extractivismo a la minería verde gracias a la nueva Constitución. Canteras y Explotaciones. https://profesionaleshoy.es/mineria/2022/06/29/chile-del-extractivismo-a-la-mineria-verde-gracias-a-la-nueva-constitucion/19797
[12] Nueva Constitución y Minería: Las normas que mantienen en vilo a la industria | Insights. (2022, 16 mayo). Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. https://www.ppulegal.com/insights/prensa/nueva-constitucion-y-mineria-las-normas-que-mantienen-en-vilo-a-la-industria/
[13] López, R. (2022, 24 agosto). Economía, derechos sociales y la propuesta de nueva Constitución. Palabra pública. https://palabrapublica.uchile.cl/2022/08/24/economia-derechos-sociales-y-la-propuesta-de-nueva-constitucion/
