Libre competencia contrapuesta a la protección del medio ambiente: Un análisis de los acuerdos entre competidores a la luz de la normativa peruana

El presente artículo es uno de los artículos más destacados del curso Medio Ambiente, Recursos Naturales y Derecho, por haber integrado el Derecho Ambiental en conjunto con el Derecho de la Competencia y el Derecho Eléctrico. Las autoras son Maritza Yauli y Diana Ocampo, estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP.

“La prueba definitiva de la conciencia de los seres humanos hoy, puede ser su voluntad de sacrificar algo hoy para las generaciones futuras, cuyas palabras de agradecimiento no escucharán” – Gaylord Nelson (1916-2005)

  1. Introducción

La protección del medio ambiente es un compromiso que todos los individuos deberíamos asumir, en tanto nuestra supervivencia depende de éste, pues es el espacio donde nos desarrollamos; nuestras acciones, en ese sentido, deberían estar orientadas a alcanzar este objetivo.

Asimismo, los Estados tienen la obligación de adoptar las políticas necesarias para garantizar la protección del medio ambiente y, de este modo, proteger el bien común. Un medio ambiente sano garantiza recursos, el bienestar de la población e incluso la subsistencia del ecosistema que habita la tierra.

Lamentablemente, el objetivo se complejiza en la medida en que enfrentamos al cambio climático, un reto inmenso que lleva muchos años gestándose y que, pese a las múltiples negativas a reconocer su existencia de parte de diversos países, es cada vez más perceptible y sus efectos empiezan a afectarnos de diferentes maneras. Este riesgo sistémico atenta contra todos los países y podría llegar a ser irreversible.

Ahora bien, ante este panorama, el sector privado tampoco puede ser indiferente a la necesidad de implementar cambios con el fin de volver a la industria más sostenible ambientalmente. Precisamente, la materia de investigación del presente artículo radica en la contraposición que puede existir entre: (i) las iniciativas privadas de protección del medio ambiente referentes a acuerdos entre competidores; y (ii) la regulación en materia de competencia, teniendo en cuenta que el Estado Peruano tiene como obligación conseguir el bien común por medio de la protección del medio ambiente, y garantizar la defensa de la libre competencia y el sistema económico.

2. Sostenibilidad y Libre Competencia

2.1. Evaluación del “The Energy Deal” de Países Bajos

Habiendo indicado cuál es el panorama en Perú, consideramos relevante realizar un estudio de lo acontecido en Países Bajos, en el año 2013. En este caso, las grandes empresas productoras de energía, y las organizaciones sindicales, ambientales y de consumidores, llegaron a un acuerdo para implementar medidas de protección al medio ambiente; este pacto, denominado “The Energy Deal”, establecía un cierre progresivo para las plantas productoras de energía a base de carbón, siendo la razón principal que estas generaban un alto nivel de contaminación.

El mencionado acuerdo fue sometido a la evaluación de la Autoridad de Competencia: “Authority for Consumers and Markets” (ACM), la cual concluyó que este acuerdo se configuraba como una conducta restrictiva de la libre competencia, pues generaba más perjuicios que beneficios para los consumidores finales de energía como consecuencia del incremento de precios que se podrían presentar en las facturas.

Debido a esta polémica decisión, expertos en competencia y economía expresaron opiniones de vista fraccionadas respecto al cierre de plantas de carbón. Mientras que un grupo defendía la postura de que el cierre de plantas de carbón representaba un perjuicio para los habitantes de este país, pues el precio de la energía se podría incrementar; otro grupo señalaba que el acuerdo conllevaría efectos positivos, los cuales representarían beneficios que percibirían los consumidores ante el cierre de las plantas, pues lo que ocurriría es que se reducirían los gases de efecto invernadero y las micropartículas en el ambiente.

Sobre esta situación, para analizar la eficiencia de este acuerdo, era necesario que la Autoridad de Competencia pondere los beneficios que obtendrían generaciones futuras, puesto que, de lo contrario, cualquier intento de autorregulación en materia de desarrollo sostenible podría ser desincentivado por el derecho de la competencia (Jaramillo 2018).

Habiendo explicado el caso sobre el acuerdo del “The Energy Deal” en Países Bajos, hemos podido tener un acercamiento fáctico al problema central de nuestra investigación, el cual consiste en una posible contradicción entre la libre competencia y la protección del medio ambiente, tomando como ejemplo el caso del despacho de energía eléctrica en Perú, tema que se abordará en un punto posterior.

2.2 Sostenibilidad y la libre competencia a la luz de la normativa peruana

Actualmente, en Perú se maneja un modelo económico de economía social de mercado, lo cual implica que la iniciativa privada es libre y que el Estado orienta el desarrollo del país actuando principalmente en educación, salud, servicios públicos e infraestructura [1]. Asimismo, el Estado tiene la obligación de vigilar y facilitar la libre competencia de los agentes económicos, combatiendo toda práctica que la limite y que conlleve abuso de posiciones dominantes o monopólicas [2].  Adicionalmente, dentro del modelo de economía social de mercado la libre competencia económica se encuentra al servicio de los intereses comunes (Ortiz, 2016).

Por otro lado, consideramos relevante señalar que la política de la libre competencia se originó en los Estados Unidos con el fin de controlar los efectos no deseados de la acumulación de poder económico [3] y trae varias mejoras para el mercado [4], como por ejemplo la disminución de los precios, progreso en la calidad de bienes y servicios que ingresan al mercado, posibilidad de ingreso al mercado de parte de nuevos competidores, etc.

A raíz de ello, cabe cuestionarse si este modelo económico va de la mano con el aprovechamiento sostenible que se contempla en la Constitución [5], pues solo en marzo de 2020 se registraron 188 conflictos, de los cuales 122 son de tipo socioambiental (Defensoría del Pueblo, 2020). Ello da a entender que, a pesar de que existe normativa que debería poder evitar conflictos, por un desarrollo económico que no es sostenible, esta no es efectiva o no existen mecanismos adecuados para su ejecución.

Definitivamente, la protección de la libre competencia no es absoluta, más aún teniendo en cuenta que en nuestro país, el Estado ha asumido un rol permanentemente activo en la economía, participando en la regulación de las relaciones en el mercado. En ese sentido, la libre competencia puede estar limitada por razones de interés general (Ortiz 2016).

2.3. Libre Competencia en el Sector Eléctrico

El sector eléctrico debe de entenderse como “un mercado que requiere, como condición previa de su existencia, la intervención del legislador, porque las externalidades y complejidad de los sistemas eléctricos impiden que el mercado se desarrolle sin un diseño regulatorio adecuado”. (Quiñones, 2005)

Es así que, en Perú, actualmente, se contempla el modelo de Competencia Mayorista; ello implica que las empresas de distribución eléctrica y los usuarios libres puedan comprar electricidad al por mayor directamente de los generadores; respecto a la actividad de transmisión, este modelo brinda acceso abierto a las líneas; y finalmente, para la actividad de distribución y de ventas minoristas, aún se mantiene el esquema monopólico. Lo que cabe recalcar de este modelo es que los mercados se tornan más competitivos y dinámicos (Santiváñez 2001).

Como se puede apreciar, el mercado eléctrico se encuentra regulado en dos de sus actividades, transmisión y distribución, mas no en la actividad de generación eléctrica. En ese sentido, OSINERGMIN, como parte de su función reguladora [6], fija los precios y tarifas para la remuneración de las instalaciones de las líneas de transmisión y de distribución, la cual le corresponde pagarla a los usuarios regulados [7]. Dentro de esta dinámica, la actividad de generación eléctrica presenta un escenario en el que las empresas pueden competir dentro del Mercado Mayorista.

El Mercado Mayorista se encuentra conformado por el Mercado de Corto Plazo o Mercado Spot -en el que participan solo generadores y es administrado centralizadamente- y por el mercado de contratos a plazo −suministro de generadores a distribuidores y grandes consumidores o usuarios libres−, así como por las ventas a los consumidores minoristas o regulados; en este Mercado se busca que las empresas generadoras inyecten la energía al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional en tiempo real (Okumura 2015), para lo cual se requiere de la coordinación del COES [8].

El COES, como ya se ha indicado, tiene la función de coordinar la operación de las centrales de generación en condiciones de eficiencia económica; para ello, considera sus CV [9] auditados; con este objetivo, el COES estima la demanda que debe ser abastecida por el parque generador disponible (Okumura, 2015). Sobre cómo se va a llevar a cabo el despacho de energía, en el año 2010 se publicó el Decreto Legislativo N° 1002, el cual tenía como objetivo promover el aprovechamiento de los Recursos Energéticos Renovables (RER) para mejorar la calidad de vida de la población.

Antes de esta disposición normativa, lo que el COES tomaba como factor determinante la seguridad, para decidir a qué agente priorizaba en el despacho de energía; es decir, que el agente inyector de energía debía de abastecer también de potencia. Tras la emisión del Decreto Legislativo, el COES tuvo que considerar como fuente de generación eléctrica a las RER, quienes no tienen potencia [10].

Como se puede apreciar, el Estado incentivó la libre competencia para la actividad de generación eléctrica, para lo cual ha establecido un sistema de despacho eficiente de electricidad, el cual asegura la inyección de energía, tomando como prioridad a las empresas de generación RER antes que a las empresas que generan electricidad con combustibles fósiles. Esto no solo incentiva la participación de las empresas de generación RER, sino que también es un incentivo para que las empresas generen energía con fuentes “limpias” y cuyo impacto ambiental sea menor.

2.4. Sostenibilidad, Medio Ambiente y Libre Competencia

Ahora bien, el Perú tiene la obligación de garantizar tanto la libre competencia como la protección del medio ambiente; sin embargo, para efectos de este artículo nos encontramos realizando un énfasis en el sector eléctrico.

Respecto a la protección del medio ambiente, la Constitución establece en su artículo 67° que el Estado determina la política nacional del ambiente, promoviendo el uso sostenible de sus recursos naturales. En ese sentido, el artículo 9° de la Ley General del Ambiente, Ley N° 28611, señala que el objetivo de la Política Nacional del Ambiente es mejorar la calidad de vida de las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del país, mediante la prevención, protección y recuperación del ambiente y sus componentes, la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos fundamentales de la persona.

Por tanto, figuras como los acuerdos entre competidores con el objetivo de garantizar la protección del medio ambiente en el plano fáctico resultan ser contradictorios, pues, como ya se ha indicado, se generan más conflictos cuando se involucran la iniciativa privada y el medio ambiente. No obstante, como se mencionó previamente, la libre competencia puede estar limitada por razones de interés general y al servicio de los intereses comunes, como es el desarrollo sostenible.

Acuerdos como el “The Energy Deal”, que se propuso en Países Bajos, disminuirían considerablemente la afectación al medio ambiente. Si bien es cierto que en el mercado eléctrico peruano ya existe un mecanismo que busca incentivar las “energías limpias”, un acuerdo entre empresas podría generar un impacto positivo en el medio ambiente y entre los agentes económicos del mercado.

Por supuesto, cada caso en particular debe ser evaluado para tenerse en cuenta las implicaciones de cada medida y si en realidad traería bienestar común.

3. Conclusiones

– La protección ambiental es un deber de cada individuo, y el sector privado no puede permanecer indiferente a este. Un medio por el cual los empresarios pueden contribuir es mediante acuerdos entre competidores con objetivos ambientales [11] los cuales deberían ser admitidos por el sistema jurídico y no representar una afectación a la libre competencia por su misma naturaleza.

– En Perú, sí se podría replicar un caso como el acuerdo “The Energy Deal” de Países Bajos, pues el mercado eléctrico ya ha mostrado cambios legislativos que buscan incentivar la generación de energía eléctrica con fuentes renovables, para que así se vaya dejando progresivamente la generación eléctrica con fuentes no renovables que, finalmente, tienen un impacto negativo en el medio ambiente.

4. Bibliografía

JARAMILLO, Andrés

2018 “Sostenibilidad y Libre Competencia ¿qué es más eficiente?”. Colombia: Derecho y Política de Libres Competencias en América Latina. Consulta: 11 de noviembre de 2020. https://lalibrecompetencia.com/2018/11/19/sostenibilidad-y-libre-competencia-que-es-mas-eficiente/#_ftn3

OKUMURA, Pablo

2015 “El Mercado Mayorista de Electricidad en el Perú.” Themis. Lima, número 8, pp. 270-271.

ORTIZ, Ingrid y Diego OSORIO

2016 “La libre competencia económica y la protección del medio ambiente: Una aproximación al estudio de los Acuerdos Voluntarios de Cumplimiento Ambiental” Revista e-mercatoria. Colombia, volumen 15, pp. 3-48.

QUIÑONES, Teresa

2005 “Mercado Eléctrico en el Perú: ¿Una Utopía?” Revista Themis. Lima, edición50, pp. 74-80.

SANTIVÁÑEZ, Roberto

2001 “Desregulación y privatización eléctrica en el Perú. Una propuesta para reimpulsar la reforma”. Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman y Luna-Victoria Abogados.


Referencias

[1] Artículo 58 de la Constitución Política del Perú.

[2] Artículo 61 de la Constitución Política del Perú.

[3] Promulgación de la ley Sherman de parte del Congreso de los Estados Unidos.

[4] En correspondencia con la teoría del modelo social del derecho de la competencia, la cual se sustenta en la protección del orden económico del mercado.

[5] Artículo 67 de la Constitución Política del Perú.

[6] Establecida en el artículo 2 de la Ley N° 26734, Ley del Organismo Supervisor de Inversión en Energía y Minería.

[7] De acuerdo al numeral 38 del artículo 1 de la Ley N° 28832, los usuarios regulados son quienes se encuentran sujetos a regulación de precios por la energía o potencia que consumen.

[8] Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional.

[9] Son CV aquellos que varían en forma directamente proporcional a la escala productiva; es decir, mientras más unidades de energía se producen, se incrementan los costos.

[10] De acuerdo al Decreto Legislativo N° 1002, el Estado debe garantizarles un ingreso para incentivar la inversión en este tipo de generación de energías.

[11] OCDE. Horizontal Agreements in the Environmental Context. 2010.  http://www.oecd.org/daf/competition/cartels/49139867.pdf


*Imagen tomada de https://www.energiaadebate.com/electricidad/mercado-electrico-oportunidades-para-compradores/

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