Escrito por Jimena De Las Casas, asociada del estudio Payet, Rey, Cauvi y Pérez. Se especializa en Derecho Ambiental, Minero y Energético. Con anterioridad a su incorporación al estudio, se desempeñó como analista legal en el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental

En el año 2008, mediante Decreto Legislativo N° 1013, se creó el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (“OEFA”), órgano público técnico especializado, adscrito al Ministerio del Ambiente, encargado de la fiscalización, supervisión, evaluación, control y sanción en materia ambiental. 

Desde su creación; OEFA se ha venido fortaleciendo tanto como institución, así como técnica y económicamente, lo que ha llevado a que cada vez sean más los sectores bajo su administración. Así, a la fecha, OEFA se encuentra a cargo de la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones ambientales por parte de los titulares de proyectos de inversión de la industria manufacturera, minería, hidrocarburos, electricidad, pesquería, infraestructura de residuos sólidos y agricultura. Asimismo, la entidad está próxima a asumir las funciones de fiscalización ambiental de los sectores de transportes, comunicaciones, salud, vivienda, construcción y saneamiento, e inclusive, defensa.

De esta manera, rápidamente, OEFA se ha convertido en una de las instituciones más importantes de nuestro país y, junto con el fortalecimiento de la legislación ambiental peruana, se han fortalecido también las capacidades de fiscalización y respuesta del Estado.

Hoy en día, la entidad cuenta con una metodología clara de trabajo y con estándares serios que dictan tanto sus supervisiones como las sanciones impuestas. 

Por ejemplo, en el año 2013, se aprobó la Metodología para el Cálculo de las Multas Base y la Aplicación de los Factores Agravantes y Atenuantes a utilizar en la Graduación de Sanciones [1], que obedece a criterios de análisis económico de derecho reconocidos en la doctrina internacional, y fija parámetros claros y uniformizados para determinar los factores de beneficio ilícito, probabilidad de detección, así como los atenuantes y agravantes de una sanción. 

Dicha Metodología no solo ha uniformizado el monto de las multas impuestas por OEFA en los últimos años y ha brindado predictibilidad a los administrados, quienes inclusive pueden utilizar los criterios previstos para determinar de manera anticipada las sanciones que podrían imponerse por los incumplimientos; sino que, también, ha sido utilizada como referencia por otras entidades gubernamentales con competencias de fiscalización.

Adicionalmente a ello, el Reglamento de Supervisión Ambiental vigente de OEFA, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 6-2019-OEFA/CD, determina claramente las etapas de una supervisión ambiental, las condiciones mínimas para que esta sea llevada de manera válida y las obligaciones de los administrados, las mismas que deberán ser cumplidas a fin de no perjudicar la eficiencia de la inspección.

Resulta evidente entonces que, hoy en día, OEFA mantiene criterios que aseguran a los administrados la predictibilidad y legalidad de sus actos administrativos. Sin embargo, en los inicios de la entidad, esta no fue la realidad. 

En sus primeros años, la falta de criterios para la determinación de las sanciones de la entidad llevó a que se impongan multas alzadas y arbitrarias, que se diferenciaban de manera irrazonable entre administrados de un mismo sector, sin sustento alguno.

A su vez, las supervisiones ambientales que fueron analizadas por OEFA no fueron realizadas por dicha entidad, sino por las autoridades que contaban con la competencia de supervisión ambiental anteriormente, tales como el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería- OSINGERMIN. En ese sentido, los criterios de OEFA, Autoridad Fiscalizadora, se diferenciaban plenamente de aquellos de la Autoridad Supervisora, lo que generó tremenda incertidumbre y sorpresa en los administrados.

Lo anteriormente expuesto, llevó a que, el 12 de julio de 2014, se apruebe la altamente cuestionada Ley N° 30230 [2], también conocida como “paquetazo ambiental”, que limitó la capacidad sancionadora de OEFA por el plazo de tres años, dentro del cual no podría imponerse una sanción pecuniaria por incumplimientos ambientales, salvo ante incumplimientos cuyo daño ambiental resulte real y evidente. 

En ese sentido, respecto a los hallazgos detectados en dicho periodo; únicamente se impondrán medidas correctivas [3] en los procedimientos sancionadores, y, una vez detectado el incumplimiento de estas; recién podrían imponerse multas de tipo coercitivas [4], las cuales no serían superiores al 50% de la multa que correspondía aplicar por el incumplimiento, en un primer momento.

De esta manera, la Ley N° 30230, generó en los administrados, especialmente en titulares mineros, una despreocupación por las fiscalizaciones de OEFA y un descuido en el cumplimiento de sus obligaciones ambientales, considerando que resultaba muy poco probable el que se imponga una multa por el incumplimiento detectado.

Sin embargo, esta actitud también tuvo como consecuencia el que la Autoridad imponga diversas medidas correctivas que exigían la corrección de los hallazgos. Muchas de ellas, inclusive, exigieron la paralización de actividades mineras, costosos trabajos de rehabilitación, y la remisión de reportes de avance permanentes, durante un periodo de nunca acabar.

Ante ello, muchas empresas- por desconocimiento- no cuestionaron la imposición de estas medidas, incluso cuando estas resultaron evidentemente desproporcionadas e inejecutables. Así, las medidas pronto quedaron firmes, lo que llevó a que los administrados queden permanentemente obligados a su cumplimiento, sin que se tomen las acciones necesarias para acreditar su levantamiento ante OEFA dentro de los plazos previstos.

Cabe señalar que, durante la vigencia de la Ley N° 30230; OEFA no priorizó la supervisión de las medidas correctivas dictadas.

Sin embargo, hoy en día, ya con las facultades de fiscalización de la Autoridad completamente restablecidas y con un importante presupuesto asignado; como parte de su agenda, OEFA viene priorizando la supervisión del cumplimiento de las medidas correctivas, exigiendo la remisión inmediata de fotografías y de reportes de cumplimento.

Ahora bien, ¿qué significa para los administrados- especialmente, para los titulares mineros- el que OEFA priorice la supervisión de las medidas impuestas y muy frecuentemente, incumplidas? ¿Qué tan grave puede ser para ellos el incumplimiento de una medida correctiva, cuando la multa máxima es de 100 Unidades Impositivas Tributarias (“UIT”) [5]?

Para empezar, es preciso señalar que, mediante Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo N° 109-2015-OEFA/PCD, OEFA denegó expresamente la posibilidad de exigir el fraccionamiento o aplazamiento de las multas coercitivas que sean impuestas. Es decir, a diferencia de las sanciones administrativas, que se imponen por el incumplimiento de obligaciones ambientales; las multas coercitivas necesariamente deberán pagarse a los siete días de notificada la Resolución que exige su pago. De lo contrario, se procederá a su cobranza coactiva.

Por otro lado, a diferencia de las sanciones administrativas, que se imponen en una única oportunidad por el incumplimiento detectado; las multas coercitivas se seguirán imponiendo de forma continua y se irá duplicando sucesiva e ilimitadamente el monto de la última multa impuesta, hasta que se verifique el cumplimiento de la medida. [6] Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el monto de la multa coercitiva sí se calculará en base a la Metodología de OEFA y, por lo tanto, mientras más plazo transcurra desde su exigibilidad hasta el cumplimiento, mayor será la multa.

Finalmente, es preciso señalar que los plazos de cumplimiento de las medidas correctivas son calculados por OEFA en atención a su experiencia en casos similares. Estos plazos pueden resultar excesivamente cortos para ciertas empresas- dependiendo de la dificultad de las medidas de rehabilitación -y no necesariamente obedecen a la realidad de la unidad minera. En ese sentido, resulta muy común el que las empresas no logren ejecutar las medidas dentro del plazo previsto y, automáticamente, estén sujetas a sanciones.

Por lo tanto, en respuesta a la pregunta; ¿Qué tan grave puede ser el incumplimiento de una medida correctiva? Puede ser muy grave, en tanto puede significar reiteradas multas que se exigirán de manera coactiva por la Autoridad y, además, se irán duplicando con el tiempo. Es decir, incumplimientos perpetuos.

Para evitar ello, se recomienda que, en primer lugar, se tenga un registro actualizado del total de las medidas correctivas dictadas, incluso de aquellas impuestas hace más de cuatro años. [7] De esta manera, se podrá identificar el estado de acatamiento de cada una de ellas y, de ser necesario, remitir reportes extemporáneos de cumplimiento ante OEFA.

En segundo lugar, se recomienda mantener un acercamiento con la Autoridad y coordinar la medida más idónea y viable para la unidad minera. Esta coordinación deberá realizarse desde antes de que la medida correctiva adquiera firmeza y hasta antes de vencido el plazo para su cumplimiento, debido a que únicamente se podrá solicitar la variación de la misma mientras no resulte exigible. 

Para concluir, es preciso señalar que, a diferencia de las sanciones administrativas, el objetivo de las medidas correctivas -y, por lo tanto, de OEFA- no es sancionar al administrado, sino lograr la reparación del daño causado. Por lo tanto, la Autoridad siempre estará dispuesta a priorizar la viabilidad en su cumplimiento antes que la imposición de una sanción, y recibirá cualquier propuesta para su acatamiento con buena disposición.

Referencias:

[1] Aprobada por Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N° 35-2013-OEFA/PCD

[2] Ley que Establece Medidas Tributarias, Simplificación de Procedimientos y Permisos. 

[3] Las medidas correctivas son disposiciones que se imponen en las Resoluciones Directorales que ponen fin al procedimiento administrativo sancionador tramitado ante OEFA, en primera instancia. Tienen como objetivo principal, lograr la reposición o la reparación de la situación alterada por la infracción a su estado anterior, y deberán cumplirse según el modo y plazo determinado.

[4] Las multas coercitivas se imponen ante el incumplimiento de las medidas administrativas (incluyendo en esta categoría a las medidas correctivas) dictadas por OEFA.

[5] Según la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA)

[6] Por ejemplo, si en un primer momento se impuso una  multa coercitiva de 20 UIT por el incumplimiento de la medida correctiva dictada; en caso no se verifique el acatamiento de la misma, se impondrá una segunda multa de 40 UIT, una tercera multa de 80 UIT y así, sucesivamente, hasta que se declara cumplida la medida.

[7] Cabe señalar que, para OEFA, las medidas correctivas no están sujetas al plazo de prescripción de cuatro años, recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General.