Aritha Neyra y Kareliss Miranda
Estudiantes de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú
El presente artículo se encuentra entre los más destacados del curso Medio Ambiente, Recursos Naturales y Derecho, a cargo del profesor Pablo Peña.
INTRODUCCIÓN
Actualmente, el mundo empresarial está en un constante proceso de evolución debido a la aparición de mecanismos novedosos que emergen en un contexto en donde se hace indispensable tener soluciones creativas frente a las necesidades del mercado. Uno de esos mecanismos se trata de las fusiones y adquisiciones, también conocidas como “M&A” por sus siglas en inglés (Mergers & Acquisitions). Este mecanismo es el más utilizado en la actualidad para emprender nuevas formas de negocio.
Las Fusiones y Adquisiciones permiten a empresas constituidas bajo cualquier jurisdicción, ampliar, desarrollar, mejorar, optimizar, e inclusive, ganar más participación en el mercado global, sin tener que empezar desde cero, pues cuentan con una actividad ya iniciada, contando con una serie de permisos, un público o grupo de consumidores adeptos al producto o negocio que se brinde, entre otros. Esto es lo que causa que sea más eficiente fusionarse o adquirir un negocio que incurrir en costos para constituir uno nuevo.
A la par de esta implementación de novedosas estrategias en el mundo empresarial, surgen también muchos cuestionamientos frente a los daños que día a día se acrecientan en detrimento del medio ambiente y un gran sector de la población exige a las autoridades que tomen las medidas correspondientes frente al cambio climático y la protección al medio ambiente. Es así que los Estados han comenzado a adoptar acuerdos para la protección del medio ambiente. La pregunta entonces es, ¿cómo adaptar estas novedosas estrategias empresariales a los desafíos para la protección medioambiental?
En este informe intentaremos dar respuesta a ese importante cuestionamiento que a su vez va permitirnos sugerir alternativas y cuestionar las mismas con el fin de lograr un adecuado manejo de las herramientas de protección medioambiental y la posibilidad de salvaguardar el éxito económico de la operación financiera objeto en las diversas transacciones M&A.
TRANSACCIONES M&A
I. Definición y etapas
De conformidad con lo señalado por Gonzales La Rosa [1], las transacciones de fusiones y adquisiciones, también conocidas como aquellas destinadas comúnmente a la adquisición de acciones de una empresa a otra, responden a esta necesidad de consolidación y expansión comercial que responde a decisiones de dirección y administración de negocios. En este escenario, y dada la implicancia de estas, la relación contractual entre los actores involucrados se ve condicionada al cumplimiento de diversas actuaciones previas a su celebración, las cuales señalaremos a continuación:
- Primeras formulaciones de planes de acción e identificación de potenciales objetivos de adquisición. Identificación y selección del mecanismo de adquisición idóneo como, por ejemplo, por compraventa de acciones o por fusión por absorción o por incorporación.
- Negociaciones con el objetivo seleccionado.
- Proceso de evaluación de potenciales riesgos o beneficios de llevar a cabo la transacción. Preparación de primeros requerimientos de información.
- Desarrollo de un periodo de debida diligencia (en adelante, el “due dilligence”), a efectos de determinar los alcances de los riesgos o ventajas identificadas,
- Toma de decisión y eventuales posteriores negociaciones en base a los resultados obtenidos en el due dilligence.
- Elaboración de instrumentos contractuales que contengan cláusulas contractuales negociadas, ejecución de actos posteriores al cierre de la transacción y cumplimiento de garantías e indemnidades.
Conforme lo anterior, puede observarse que, dependiendo de la transacción y el giro de negocio de la empresa que se piensa adquirir, la información relevante para determinar la viabilidad de la adquisición podrá variar en proporción a su implicancia comercial. Así, no será lo mismo el análisis que se efectúe respecto de la adquisición de acciones de una empresa del sector minero al de una empresa dedicada a la venta de productos farmacéuticos, por ejemplo. A efectos del presente análisis, la magnitud de las repercusiones ambientales que afecten la toma de decisiones y la consolidación de la relación contractual, será el principal foco de discusión.
II. El acuerdo M&A
Una vez que se ha tomado la decisión de llevar a cabo el proceso de análisis de documentación relevante para determinar si la transacción es viable o no, nos encontramos en un punto intermedio donde se ponderan, por un lado, la repercusión social, ambiental, de consumo y competencia que el mencionado acuerdo provocaría; y, por otro lado, los beneficios económicos que tal transacción significaría para los intereses de los intervinientes materializados en la ponderación respecto al derecho al medio ambiente sano y el derecho a la iniciativa privada.
De esta manera, en el supuesto que de la mencionada ponderación se haya decidido seguir con el negocio (habiendo identificado posibles contingencias ambientales, pago de multas, tramitación de autorizaciones u obtención de certificaciones para poder operar el negocio), en tanto este representaría mayores ventajas que desventajas (principalmente en términos económicos y de inversión), para los intereses de los involucrados, lo que sigue a continuación es la elaboración del contrato respectivo, identificando en el mismo los riesgos descubiertos, sus alcances, y definiendo la asignación de riesgo y responsabilidad de los mismos [2].
Ahora bien, ¿hasta qué punto realmente la evaluación de riesgos e implicancias ambientales son tomados en cuenta para desincentivar la celebración de un contrato M&A? ¿Se debería de considerar que los incentivos económicos de éxito de la transferencia de acciones son justificación suficiente respecto de potenciales perjuicios ambientales? ¿Cuál debería ser el rol de la administración pública frente a este tipo de situaciones a efectos de procurar la protección de bienes jurídicos de principal protección? A continuación analizaremos con mayor detalle la naturaleza de las contingencias e implicancias usualmente detectadas, y las soluciones que se incorporan durante la elaboración del contrato M&A.
DUE DILLIGENCE: PRINCIPALES IMPLICANCIAS AMBIENTALES
I. Alcance de las repercusiones ambientales
Dando respuesta a las interrogantes anteriormente planteadas, consideramos que, si bien es importante considerar el éxito económico de la transacción, no es justificación suficiente para afectar al medio ambiente. Por lo tanto, a pesar de que el pago por las afectaciones directas o indirectas al medio ambiente no afecte el cierre de la operación, esta no debería concluirse debido a que se tendría que priorizar la protección al mismo. Pero, ¿existe algún mecanismo idóneo que nos pueda ayudar, en este sentido, a controlar el ejercicio de derechos de libertad contractual que significan afectación al medio ambiente? Tener en cuenta esta interrogante es fundamental, pues nos encontramos frente a un bien jurídico de primer orden, un derecho consagrado además en diversos instrumentos de carácter internacional [3] a los que Perú se ha acogido sin reserva alguna y, por lo tanto, el rol del Estado debe ser de amplia protección y toma de medidas necesarias, no solo para sancionar los incumplimientos ambientales, sino también a efectos de prevenirlos o de alguna manera mitigarlos. Este punto será desarrollado con mayor precisión en el siguiente punto.
Otro de los puntos principales a tomar en cuenta durante el desarrollo del due dilligence respecto a las cuestiones ambientales es que, estas normas, al ser de orden público no admiten pacto en contra, pues en ese caso serán susceptibles de declaración judicial de nulidad y podrían significar una contingencia económica no prevista al cierre de la operación [4]. Si no se tiene en cuenta este mandato imperativo, en un futuro la sociedad podría verse expuesta a reclamos y sanciones dispuestas en atención al cuidado del medio ambiente, ello debido a que la sociedad adquirente o nueva sociedad que se forma a partir de una escisión o fusión no fue diligente en detectar que se estaba pactando en contra de normas de orden público.
II. Identificación de principales contingencias ambientales
En cuanto al tema ambiental durante el desarrollo del due dilligence, el objetivo principal es comprobar que existe un cumplimiento, por parte de la sociedad o persona jurídica, de las normas medioambientales, así como la tenencia y vigencia de los permisos necesarios a tal efecto [5]. A grandes rasgos, se trata de verificar que la persona jurídica que es objeto de la operación no traiga consigo un gran riesgo económico que entorpezca el cierre de la transacción (o que, al menos, no signifique una contingencia material). El riesgo se determina a partir del estudio de variables, en este caso ambientales, para determinar que la sociedad cumple con la normativa y no se encuentra expuesta al pago de cuantiosas multas o inclusive sanciones más drásticas como el cierre del negocio.
Las principales contingencias ambientales se encuentran relacionadas a diversos temas, sin embargo, a efectos de este informe vamos a señalar los más comunes. En primer lugar es necesario a efectos de evitar una contingencia, verificar que la empresa cuente con un instrumento de gestión ambiental (en adelante, “IGA”) aprobado y que cumpla con las compromisos detallados en su instrumento; asimismo, que cumpla con sus obligaciones relacionadas al manejo y gestión de los residuos sólidos, que utilice el agua permitida en la licencia que ha tramitado previamente ante la autoridad y que cuente con las licencias necesarias dependiendo del rubro de la actividad en caso involucre sustancias peligrosas para el medio ambiente, siendo que este último punto depende y varía conforme al rubro del que se trate.
El cumplimiento de estas obligaciones se suele certificar con los siguientes documentos: (i) en el caso del IGA, con el cargo de presentación del instrumento ante la autoridad competente y asimismo, en caso se encuentre aprobado, con la Resolución de aprobación. En el caso de residuos sólidos no basta con contar con los certificados de las EO-RS (Empresas Operadoras de Residuos Sólidos), sino que estos deben haber sido presentados o cargados a la plataforma SIGERSOL del Ministerio de Ambiente.
Para comprobar el uso adecuado del agua, se suele pedir los recibos de pago por el uso del agua y también la licencia emitida por la Autoridad Nacional del Agua, de corresponder, para para verificar que no se está excediendo en el uso permitido por la licencia. Finalmente, dependiendo del rubro, se solicitarán los certificados y permisos vigentes que autorizan a la sociedad de realizar la operación (en el caso de venta de una empresa objetivo cuyo rubro sea farmacéutica, tendrán que adjuntar los Registros Sanitarios emitidos por la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas- DIGEMID en los cuales autorizan la incursión del medicamento en el mercado).
Es necesario contar con esta documentación debido a que de no contar con ella, las empresas se ven expuestas a pago de cuantiosas multas que inclusive pueden desencadenar en un cierre o suspensión temporal del negocio. Como ejemplo de las multas más exorbitantes que se imponen en el plano ambiental son los siguientes: para el caso del incumplimiento de lo establecido en el instrumento de gestión ambiental la multa es de hasta 1 500 UIT [6] equivalente a S/ 6’300,000.00; y por desarrollar proyectos sin contar con IGA asciende hasta 30 000 UIT [7] equivalente a S/ 126’000,000.00. En el caso de los residuos sólidos, por no asegurar el tratamiento y/o la adecuada disposición final de los residuos que generen la multa es de hasta 1 500 UIT [8] equivalente a S/ 6’300,000.00. Para el caso del agua, la multa por uso de agua con mayores caudales o volúmenes que los otorgados se sanciona hasta con 10 000 UIT [9], equivalente a S/. 42’000,000.00.
CONSECUENCIAS CONTRACTUALES Y CONSIDERACIONES LEGISLATIVAS
Hasta este punto, hemos realizado un análisis de la situación actual y práctica relacionada con las transacciones M&A, trayendo a consideración las implicancias y alcances de la normativa medio ambiental a efectos de determinar la viabilidad de este tipo de relaciones contractuales. Queda, a continuación, hacer referencia a la evaluación ex post de haberse adoptado la opción de ir adelante con el negocio.
I. Análisis crítico de las cláusulas usualmente adoptadas para la protección de intereses
Como se ha mencionado anteriormente, un punto clave para analizar es la distribución óptima de obligaciones y riesgos frente a eventuales contingencias que surjan luego de celebrado el contrato específico de la transacción. Así, si bien la ley especial en materia de fusiones y adquisiciones, Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, hace únicamente alusión a temas de validez y formalidad de toma del acuerdo, respecto de transferencia de acciones [10], fusiones [11], entre otros, no encontramos en esta la más mínima referencia a algún tema que nos ocupa en el presente informe.
De igual manera al remitirnos a la normativa supletoria, el Código Civil, no se encuentran normas que nos puedan brindar alguna idea de cómo es que los contratos transaccionales que afectan bienes jurídicos de primer orden, deben de ser regulados. Ya hemos mencionado que hay ciertas normas de orden público respecto de las cuales no pueden pactarse en contra, lo cual nos lleva a tener en consideración que la autonomía privada no es ilimitada y, ciertamente, debe de ser controlada.
Tanto el Código Civil como la práctica y costumbre comercial y contractual, nos brindan alternativas de redacción de diversas cláusulas para la protección de los intervinientes en el acuerdo. Un ejemplo de esto son las cláusulas sobre indemnidad, responsabilidad frente a terceros, incumplimiento de obligaciones, declaraciones de cumplimiento, garantías, o hasta mecanismos alternativos implícitos que no necesariamente se encuentran recogidos en el documentos físico, pero que pueden ser accionados frente al incumplimiento de alguna de las partes, como serían las excepciones de incumplimiento.
Las formas de distribuir los riesgos son variadas, diversas, sin duda alguna, más aún si a la fecha no se cuenta con regulaciones adicionales que vean la forma de prevenir o restringir cierto tipo de transacciones que puedan afectar significativamente el medio ambiente, las mismas que, en el marco contractual, si bien han adoptado medidas de obligatorio cumplimiento para minimizar el impacto económico entre las partes, no sucede lo mismo cuando se trata de prevenir actuaciones que infrinjan normativas medio ambientales. Es decir, podemos encontrarnos con cláusulas que establezcan que la elaboración de instrumentos de gestión ambiental o el trámite de certificados o autorizaciones para operar el negocio serán a cuenta o costo del adquirente [12]; sin embargo, más allá de las consecuencias contractuales que resulten del incumplimiento (como resolución contractual, pago de penalidades, entre otros), estos documentos carecen de cláusulas de prevención de afectación ambiental. Esto significa que en el ámbito privado, las personas buscan únicamente sobreponer sus intereses personales al momento de negociar un contrato, sin considerar mecanismos de protección de bienes públicos o de primordial protección.
A la fecha nuestra legislación no contiene alguna norma específica respecto de este tipo de conflictos, y consideramos que discutir la reciente Ley sobre el Control de Concentraciones Empresariales tampoco nos da una respuesta satisfactoria a estos problemas [13]. Si bien las normas medioambientales establecen obligaciones que no pueden ser dejadas de lado (y, en caso se hiciesen, son seguidas de una sanción pecunaria), se observa que en muchas oportunidades esto no significa un desincentivo para llevar a cabo el negocio, mucho menos si aquel riesgo ha sido identificado durante el proceso de due dilligence y una de las partes interesadas manifestó su intención de asumir el riesgo. Ello debido a que existe la posibilidad de que este no llegue a consumarse o que la sanción no sea “tan grave”, lo cual ejemplifica la incorrecta ponderación de intereses que se efectúa en el ámbito privado, el que, por su naturaleza y por la falta de pronunciamiento de nuestras autoridades, poco o nada se lleva a cabo para cambiar esta visión privatista de celebrar negocios con grandes implicancias medio ambientales.
Es por ello que consideramos que se debería implementar un marco normativo más específico de protección al medio ambiente en el marco de las transacciones de M&A, con el fin de lograr un óptimo de protección necesario, que además al día de hoy es indispensable pues somos testigos de cómo viene siendo afectado el planeta con la contaminación de diversas industrias, muchas de las cuales son causadas por empresas objetivo de transacciones M&A cuya actividad principal ocasiona serios daños al medio ambiente.
CONCLUSIONES
En el marco del cambio climático y de las acciones que se están promoviendo en defensa del medio ambiente, es momento de repensar cómo operan las relaciones comerciales de venta de sociedades y encontrar finalmente que, el tema ambiental es en la actualidad un tema transversal que está presente en las operaciones económicas más importantes hoy en día.
A partir del reconocimiento de esto último, podemos decir que es preciso encontrar en la regulación actual un equilibrio que se materialice en un marco legal que se encargue de proteger el medio ambiente sin llegar a entorpecer la actividad económica de los privados, a través del uso de normas públicas que sean concretas respecto a las prohibiciones en cuanto a lo que más transgrede al medio ambiente; y también evitando caer en sobre regulación, también llamada overregulation.
Es importante además identificar las contingencias ambientales de manera que no entorpezcan el cierre de la operación comercial y que además permitan una adecuada asignación de riesgos entre las partes. Asimismo, realizar una ponderación cuando sea previsible una colisión entre los derechos a la iniciativa privada y al medio ambiente sano, dando preferencia a este último en razón a todo lo expuesto en el presente informe.
Finalmente, consideramos que el marco normativo actual en algunos casos es insuficiente pues las partes usualmente consideran sus intereses privados por sobre la protección al medio ambiente y es por ello que el Estado debe tomar mayores acciones orientadas a la regulación y protección del mismo en el marco de las transacciones M&A.
RECOMENDACIONES
Mediante el presente informe hemos intentado analizar las diferentes alternativas frente a las cuales las partes intervinientes en el tipo de transacciones de M&A se encuentran, las mismas que en el marco de protección de intereses difusos y de protección medio ambiental deberían de considerar mecanismos adicionales a la mitigación de riesgos externos a la celebración del contrato.
En este escenario, la posibilidad de que un análisis durante el desarrollo del due dilligence respecto de las contingencias sobre la viabilidad del negocio, respecto de las afectaciones al medio ambiente por incumplimiento de obligaciones administrativas dependiendo del rubro del que la transacción trate, debería de ser, y esperamos que en un futuro lo sea, materia de control y regulación por parte de nuestra legislación.
Entendemos que la autonomía privada, a la fecha, juega un rol fundamental para comprender el modelo de mercado al que nos sometemos diariamente, pero debe de considerarse que el mismo, en la medida que la situación actual medioambiental lo requiere, un punto primordial en el punto de agenda de políticas públicas debe de ser el proponer un mecanismo de control, diferente al reciente proyecto de ley de control de concentraciones, que se dirija a regular el comportamiento comercial de empresas, tanto extranjeras como nacionales, en el marco de protección de la biodiversidad y medio ambiente general, peruano.
Finalmente, si bien la elaboración de los informes legales y documentación contractual se encuentra a cargo de los abogados representantes de las empresas intervinientes, estos mismos deberán de tomar un rol activo en lo antes mencionado, proponiendo cláusulas de prevención de afectaciones, mitigando sus efectos o, de alguna manera, mostrando la afectación real de los mismos no solo para el bien general y abstracto del interés público, sino como afectación misma del mercado globalizado al incentivo nacional de abrir las puertas a agentes económicos que únicamente busquen obtener beneficios económicos, y generando más perjuicio que beneficio al país en general.
REFERENCIAS:
[1] GONZÁLES, Daniel. “Algunas consideraciones respecto de cláusulas típicas en contratos de M&A a la luz de las normas peruanas”. Revista Advocatus, N° 36, Lima.
[2] Como menciona Gonzales La Rosa, en estas operaciones lo usual es otorgar garantías y declaraciones que mitiguen riesgo o distribuyan de manera eficiente la asunción de los mismos.
[3] Art. 11 del Protocolo de San Salvador.- Derecho a un medio ambiente sano
- Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.
- Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.
[4] BURANELLO, Emiliano. (2011). “Fusiones y Adquisiciones de Empresas (M&A). Contingencias Ambientales”. En Artículos Abogados.ar, Buenos Aires.
[5] VIGURI, Agustín. “El Impacto de las Acciones medioambientales en el ámbito de la compraventa de sociedades”. Comité Econòmic i Social de la Comunitat Valenciana, Valencia.
[6] Valor de la UIT al 2019 es de S/ 4,200 de conformidad con el Decreto Supremo N° 298-2018-EF.
[7] De conformidad con el Cuadro de Tipificación de Infracciones Administrativas y Escala de Sanciones Relacionadas con los Instrumentos de Gestión Ambiental contenido en la Resolución de Consejo Directivo N° 006-2018-OEFA/CD de fecha 15 de febrero de 2018.
[8] De conformidad con el art. 175 que tipifica las infracciones y escala de sanciones del Reglamento del Decreto Legislativo 1278, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2017-MINAM de fecha 20 de diciembre de 2017.
[9] De conformidad con el art. 277 y 278 del aprobado por el Reglamento de la Ley 29338, Ley de Recursos Hídricos aprobada por Decreto Supremo N° 001-2010-AG.
[10] Por ejemplo, el artículo 238.
[11] Artículo 344 y siguientes.
[12] Conforme lo indicado por Calampa y Vargas, este tipo de circunstancias, en específico en los contratos M&A, se conocen como “condiciones precedentes”, en las cuales, entre otros puntos, se establece que la transferencia será efectiva una vez se obtengan las autorizaciones o permisos respectivos, o cualquier otra condición que se estime conveniente. El margen de incorporación de diversas condiciones es extenso.
[13] En tanto el foco de atención de esta normativa no sería la protección del medio ambiente, sino del bienestar de los consumidores finales y de la protección de la competencia.
