Escrito por Ysabel Rojas Medina, Azarela Miriari Hurtado Aguirre y Johnny Richard Virú Lucas
Estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Este es uno de los artículos más destacados del curso Medio Ambiente, Recursos Naturales y Derecho, a cargo del profesor Pablo Peña.
1. INTRODUCCIÓN
El Perú es un país en el que se desarrollan diversas actividades de inversión económica: minería, hidrocarburos, e industria forestal, son solo algunas de estas, y tienen en común una relación con el medioambiente. Estas actividades tienen un impacto importante en el crecimiento económico y social, pero también conducen al surgimiento de distintos conflictos entre distintos actores: entre las mismas empresas, entre una empresa y el Estado, o entre las empresas y las comunidades que se ven afectadas por el desarrollo de la actividad en cuestión.
En atención a esta problemática, la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente (LGA en adelante) recoge en el artículo IV de su Título Preliminar, el derecho que tiene toda persona al acceso a la justicia ambiental, caracterizando a ésta por ser rápida, sencilla y efectiva.
Esas características parecen ser una aspiración, pues la vía judicial puede presentar diversas desventajas para aquellos grupos que quieran ver tutelados sus derechos justamente de manera rápida y efectiva. En ese contexto, y en virtud de la Ley General del Ambiente, que establece las materias que resultan arbitrables, proponemos como opción en este ensayo, la obligatoriedad de la vía arbitral respecto a conflictos socioambientales, considerando para ello las ventajas que ofrece el arbitraje.
2. ARBITRABILIDAD EN MATERIA AMBIENTAL
Los supuestos que son materia de discusión en la vía arbitral están regulados en el Decreto Legislativo N° 1071, “Decreto Legislativo que norma el arbitraje”, el cual establece en su artículo 2 que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. En el ámbito medioambiental, la mencionada disposición exige una remisión obligatoria al artículo 152 de la LGA, que establece cinco casos específicos en los cuales se puede recurrir a la vía arbitral:
“Artículo 152.- Del arbitraje y conciliación
Pueden someterse a arbitraje y conciliación las controversias o pretensiones ambientales determinadas o determinables que versen sobre derechos patrimoniales u otros que sean de libre disposición por las partes. En particular, podrán someterse a estos medios los siguientes casos:
- Determinación de montos indemnizatorios por daños ambientales o por comisión de delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales.
- Definición de obligaciones compensatorias que puedan surgir de un proceso administrativo, sean monetarios o no.
- Controversias en la ejecución e implementación de contratos de acceso y aprovechamiento de recursos naturales.
- Precisión para el caso de las limitaciones al derecho de propiedad preexistente a la creación e implementación de un área natural protegida de carácter nacional.
- Conflictos entre usuarios con derechos superpuestos e incompatibles sobre espacios o recursos sujetos a ordenamiento o zonificación ambiental.” (subrayado nuestro)
Como se puede apreciar, existe un numerus clausus de supuestos en los cuales se puede recurrir al arbitraje, los que necesariamente deben tratar sobre derechos patrimoniales u otros que sean de libre disposición de las partes. Sin embargo, uno puede cuestionarse qué es específicamente de libre disposición de las partes, teniendo en cuenta que los derechos que pueden derivarse del derecho a “gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de vida” (artículo 2.22 de la Constitución) son diversos dependiendo del concepto de ambiente que se tenga.
En ese sentido, el derecho ambiental en su amplitud implica derechos como el derecho al agua, al suelo, a los bosques, a la salud, entre otros. Estos derechos, dependiendo de la situación, pueden ser de titularidad de una persona, de un colectivo determinable, o de un colectivo indeterminable de personas ¿Cuáles son tutelables en vía arbitral? Veamos los supuestos del artículo 152.
El supuesto del literal a) menciona que pueden someterse a arbitraje la determinación de montos indemnizatorios por daños ambientales o por comisión de delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales. Ahora bien, los casos de contaminación ambiental son precisamente los más comunes y casi en su totalidad son resueltos en vía judicial y no en la vía arbitral ¿Por qué?
El concepto de daño ambiental que prevé la LGA en el artículo 142 no es muy preciso, pues hace alusión a prácticamente todo daño al ambiente y a sus componentes, véase:
Artículo 142.- De la responsabilidad por daños ambientales
142.1 Aquél que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad pueda producir un daño al ambiente, a la calidad de vida de las personas, a la salud humana o al patrimonio, está obligado a asumir los costos que se deriven de las medidas de prevención y mitigación de daño, así como los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevención y mitigación adoptadas.
142.2 Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.
Sin embargo, para determinar qué indemnización derivada de daños ambientales es susceptible de determinarse en la vía arbitral, es necesario volver a revisar el primer párrafo del artículo 152 en el cual se menciona que caben dentro de ese supuesto los derechos patrimoniales, es decir, los que puedan derivar en un daño patrimonial al individuo y no un daño ambiental en sí mismo.
Y es que el daño ambiental puede ser un daño ambiental público o difuso en la medida que afecte a la sociedad en su conjunto o un daño ambiental privado, en la medida que afecte intereses de particulares. Lorenzo de la Puente y Víctor Vargas ponen como ejemplo el caso de “quien adquiere una enfermedad por consumir de manera continua agua de un río que ha sido contaminado por el desagüe de una curtiembre. Es en el río contaminado donde se verifica el daño ambiental puro, mientras que en la persona se verifica un daño a su salud, daño de carácter particular como consecuencia del daño ambiental de carácter colectivo” (De la Puente, 2011: 297).
Foy asevera que es fundamental distinguir un daño propiamente ambiental del daño patrimonial de las personas derivado de un daño ambiental: este último es perseguible por los mecanismos convencionales del Código Civil (Foy, 2008:131-132). Esta distinción es de gran importancia pues “solo se pueden arbitrar o conciliar las exigencias por el daño patrimonial, personal no por el de carácter transpersonal, colectivo, extrapatrimonial como es el ambiental, en donde se incluyen las indemnizaciones civiles y las que se trasuntan en vía penal” (Foy, 2018:770).
Siguiendo esa línea de someter a vía arbitral las controversias referidas al carácter privado o patrimonial de los valores ambientales, el literal c) del artículo 152 establece como arbitrable las controversias en la ejecución e implementación de contratos de acceso y aprovechamiento de recursos naturales, en razón justamente al carácter contractual, y por ende, de libre disposición.
El literal d) hace referencia a la arbitrabilidad de las limitaciones al derecho de propiedad preexistente a la creación e implementación de un Área Natural Protegida, en tanto el derecho de propiedad del privado es de libre disposición.
El literal e) versa sobre conflictos sobre derechos superpuestos e incompatibles, como podría ser el caso de una empresa minera y una empresa maderera que tienen derechos superpuestos sobre tierras donde realizan sus actividades, en donde la arbitrabilidad recae en el carácter patrimonial y de interés privado de esos derechos superpuestos.
De todo lo anterior, se verifica que el ambiente como bien jurídico no es de libre disponibilidad y por tanto no es susceptible de verse en arbitraje. Lo es solo respecto de su carácter patrimonial o personal, como en el caso de afectar la salud, propiedad o patrimonio de los privados como resultado de un daño ambiental, mas no en el caso de afectar intereses difusos.
Ahora bien, resulta paradójico que existiendo una disposición normativa que permite recurrir al arbitraje ante numerosos conflictos ambientales de naturaleza patrimonial y de libre disposición, como lo son los innumerables conflictos por contaminación ambiental que derivan en responsabilidad civil extracontractual, en la realidad no se haga uso de esa vía arbitral, y es que, pese a las ventajas de optar por ese mecanismo de solución de controversias, no se ha establecido su obligatoriedad en la Ley General del Ambiente.
3. ARBITRAJE DE CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
El arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de conflictos es muy empleado debido a las ventajas o beneficios que otorga en contraste con la vía judicial. En ese sentido, están establecidas regulaciones en distintos países que permiten recurrir al arbitraje en casos que versen sobre materia ambiental.
Como primer gran ejemplo del desarrollo del arbitraje ambiental se encuentra Estados Unidos, siendo que desde el año 1996, luego de la promulgación del Administrative Dispute Resolution Act, implementó un sistema para la solución de controversias ambientales relacionadas con la contaminación, conservación de recursos y protección atmosférica (Robalino y Suárez, 2013:248). Asimismo, de acuerdo con Junceda, el sistema arbitral norteamericano posibilita las respuestas tempranas a asuntos actuales; debido a que, no se puede seguir confiando únicamente en la administración y en las instituciones jurisdiccionales para resolver graves dilemas como los socioambientales, los cuales necesitan soluciones técnicas precisas y consensuadas (2009:180). Conforme se verifica, en Estados Unidos se desarrolla el arbitraje ambiental de una manera más amplia, pues se busca responder de manera rápida y efectiva a los conflictos socioambientales que puedan generarse a consecuencia del desarrollo de una actividad.
Como segundo gran ejemplo tenemos a España, país que también ha venido desarrollando el arbitraje en materia ambiental, con la particularidad de que ha venido implementando un arbitraje ambiental administrativo para la solución de controversias y culminar procedimientos administrativos ambientales. En este caso, la solución de conflictos se circunscribe más a la actuación de la administración, la cual debe emplear (o activar) el mecanismo de resolución arbitral. Como señala Vidal, existe la posibilidad de que la administración pública pueda celebrar pactos o acuerdos con los ciudadanos para concluir procedimientos administrativos ambientales, de modo que dichos acuerdos, pactos, convenios o soluciones tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendadas las propias administraciones, entre las cuales se encuentran la protección al medio ambiente y el desarrollo socioeconómico (2013:148). Sin embargo, de acuerdo con Robalino y Suárez, este avance presenta una grave limitación, y es que el sistema español deviene en insuficiente para solucionar disputas ambientales, siendo necesario un mayor desarrollo normativo y jurisprudencial para constituirse como un método eficiente de resolución de controversias y garantía de respeto al ambiente (2013:248).
Un tercer ejemplo que cabe mencionar es México, lugar en el que se creó la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental (CIACA), y que en materia de arbitraje ambiental cumple con constituir tribunales para resolver las diferencias y recomendar la adopción de medidas provisionales que se consideren necesarias para salvaguardar el medio ambiente o el derecho de las partes (Vidal, 2013:148).
4. INFORME DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL: “RESOLVING CLIMATE CHANGE RELATED DISPUTES THROUGH ARBITRATION AND ADR”
Para efectos de este ensayo, resulta pertinente considerar el informe emitido por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) que lleva como título “Resolving Climate Changes Related Disputes through Arbitration and ADR”. En este informe se plantea la aplicación del arbitraje a 3 tipos de controversias, siendo una de estas la relativa a cuestiones medioambientales cuando exista un impacto presente o potencial sobre grupos de población y las partes acuerden ex post someter el conflicto a vía arbitral. De acuerdo con el desarrollo que se realiza sobre este tipo de controversia, esta involucra a un grupo o a una población que se ve directamente afectada por un nuevo proyecto de inversión en un área forestal, que impacta en su estilo de vida y en el acceso a los recursos forestales que tienen como población residente; así como también poblaciones que se vean impactadas por el establecimiento de un parque eólico o por la instalación de paneles de energía que afecten tierras cultivables o zonas de pesca.
El informe señala que un “submission agreement” o acuerdo de sumisión ayudaría a evitar múltiples procedimientos judiciales multijurisdiccionales con resultados inconsistentes, brindando certeza y exigibilidad dentro de un marco de tiempo más atractivo del que podría estar disponible a través de los tribunales (2019:11). Respecto a esta controversia referida a la situación en que un grupo de individuos sufra un daño en sus derechos de naturaleza ambiental, Luis de García, establece una serie de elementos que deben considerarse al momento de plantear la aplicación del arbitraje para resolver disputas de naturaleza ambiental, siendo importante la especialización del árbitro o árbitros que conozcan la controversia, la relevancia de la transversalidad de la materia y la naturaleza colectiva del medio ambiente (2020:508)
5. PROPUESTA DE OBLIGATORIEDAD DEL ARBITRAJE EN CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES
5.1. LA FALTA DE UN CONVENIO ARBITRAL: UN PROBLEMA LATENTE
De acuerdo a la Ley peruana de Arbitraje, es un requisito indispensable que las partes pacten por escrito un convenio arbitral o cláusula arbitral para someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.
No obstante, dado que se sigue el principio de autonomía de la voluntad entre las partes, se hace poco probable, como sucede en la realidad, que las partes pacten de manera voluntaria un convenio arbitral ex post. Es por ello que proponemos su obligatoriedad en los casos de conflictos socioambientales que versan sobre los temas que describimos en el apartado 2 sobre arbitrabilidad en materia ambiental, ello en razón de las ventajas que se expondrán a continuación.
5.2. BENEFICIOS FRENTE A LA SEDE JUDICIAL
La recurrencia al arbitraje como mecanismo de solución de controversias es casi un presupuesto en cualquier proyecto de inversión. Las ventajas del proceso arbitral que atraen a las partes son principalmente la celeridad y el ahorro de costos.
El arbitraje es mucho más económico no sólo en términos pecuniarios, sino también en términos de eficiencia y oportunidad. La vía judicial es mucho más lenta principalmente por dos factores: el primero tiene que ver con el aparato judicial, con la alta carga procesal de los juzgados como principal característica (y otras como el retraso en la entrega de notificaciones judiciales, el cambio de los jueces, la suspensión de juzgados, huelgas del Poder Judicial, entre otros); y el segundo tiene que ver con el ejercicio profesional de los abogados, pues muchos de estos recurren al uso de mecanismos dilatorios, que prolongan excesivamente en el tiempo el proceso. De esa manera, el correcto funcionamiento de la administración de justicia se ve entorpecida, y junto a él, la satisfacción de los intereses de las partes.
En ese contexto, el mecanismo alternativo del arbitraje, se configura como uno en el que las partes pueden resolver su conflicto de forma más rápida, asegurando así la satisfacción de sus intereses y necesidades. Como señala Bullard (2007), “el arbitraje ha ganado espacio en el mercado de la justicia, y es que en él, la calidad se mide en términos de celeridad, autonomía, independencia, carácter más técnico y realista del fallo, y muy especialmente en la predictibilidad del fallo, es decir, en la conciencia de poder saber, con alguna certeza, que es lo que se va a resolver”.
De esa manera, se puede afirmar que el arbitraje “genera predictibilidad a pesar de que es creado por un sistema descentralizado privado, pues busca que se apliquen reglas que las partes esperan, sea porque están claras en la ley o porque están claras en los usos y costumbres del mercado” (2007: 79). En ese sentido, “el arbitraje tiende a que los árbitros más predecibles sean los que más arbitran: el juego repetido y el esfuerzo de los árbitros por ser elegidos más veces, es lo que explica este fenómeno” (2007: 88).
Los conflictos socioambientales no deberían ser ajenos a la recurrencia a dicho mecanismo de solución. Como señala Elena de Luis García, “las acciones colectivas en el marco de un arbitraje podrían suponer una mejora en la tutela de los derechos y el acceso a la justicia, pues permitirían que determinadas entidades actuasen en defensa de una colectividad, reduciendo así el coste, el tiempo y la complejidad” (2020: 510). De esa manera, una determinada colectividad se vería protegida en el caso de un conflicto ambiental, con un evidente daño que haya vulnerado sus derechos y los haya dejado en una situación de indefensión.
5.3. ¿ARBITRAJE DE CONCIENCIA O DE DERECHO?
Cuando se trata de conflictos ambientales que involucran a una colectividad, resaltan los principios ambientales, que son los que “dan el fundamento, dirección y coherencia a las normas de carácter ambiental” (WIELAND, 2017: 24) y que tienen fundamento en derechos fundamentales recogidos en la Constitución, y en instrumentos normativos internacionales. El derecho a un medio ambiente sano, y los principios de sostenibilidad, el precautorio, el de internalización de costos, el de responsabilidad ambiental, y el de gobernanza ambiental, son los más pertinentes en materia ambiental cuando se tienen involucrada a una colectividad.
Los principales conflictos socioambientales que se generan involucran distintos actores: poblaciones, comunidades indígenas y nativas, inversionistas privados, el Estado, entre otros. Las posibles contingencias y posibilidades de afectación entre estos actores exigen un tratamiento particular, puesto que puede afectarse una diversidad de derechos: desde el de propiedad y libre explotación económica, hasta derechos fundamentales como a la vida y salud, y el derecho al medioambiente sano.
En ese sentido, consideramos que la elección del tipo de arbitraje debe ser uno de conciencia. La particularidad del arbitraje de conciencia, conforme al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, radica en que los árbitros, pueden ser técnicos o profesionales de otros campos y resuelven las controversias conforme su leal saber y entender, pero basándose en principios y formas del debido proceso. No es así en el arbitraje de derecho, en el que los árbitros son abogados y resuelven los conflictos conforme al marco legal.
Fundamentamos la elección de este tipo de arbitraje debido a que la interposición de una acción colectiva involucra siempre una determinada población o comunidad que se ha visto afectada, que necesita que sus intereses sean protegidos, y que muchas veces no maneja a cabalidad el ámbito jurídico, con el formalismo y tecnicidad que este implica. De esa forma, la elección de este tipo de arbitraje radica en los actores involucrados en el conflicto. Así, por ejemplo, en caso se trate de un conflicto socioambiental entre una población determinada como un grupo como pescadores y una empresa privada como cierta de hidrocarburos, los pescadores podrían incluir un representante suyo, no necesariamente un abogado, que pueda representarlos y tutelar de mejor forma sus intereses. Del mismo modo, una comunidad indígena o nativa, podría elegir un representante que no solo tenga en cuenta la legislación, sino costumbres y tradiciones, y resuelva, junto al tribunal, conforme a estas.
5.4. CASO EN MATERIA MEDIOAMBIENTAL MINERA
El arbitraje en materia minero ambiental no es ajeno a la recurrencia al arbitraje. Como señala Rubio (2016), “se observa una mayor cultura del arbitraje en minería, energía e hidrocarburos, lo que refleja la confianza que los empresarios e inversionistas del sector tienen en el sistema arbitral, donde encuentran ventajas en términos de tiempo y especialización en comparación con el sistema judicial.”
En ese sentido, consideramos apropiada la propuesta de Valdez de implementar a esta área específica un “arbitraje de conciencia y reciprocidad en la minería”. Como reseña el autor, existen muchos conflictos entre las compañías mineras y las comunidades aledañas a la zona de exploración o extracción de minerales. Estos conflictos no tienen legislado un procedimiento de resolución pese a la magnitud e importancia que representa la actividad minera en nuestro país. Y en ese sentido, para resolver sus desavenencias, las compañías mineras y comunidades campesinas apelan al diálogo y, cuando este se frustra, se impulsan medidas de fuerza, como el bloqueo de las vías de acceso y otras acciones fuera del marco de la ley.
Es por ello que sostiene que debe legislarse la obligación del pacto de este arbitraje especial y que sea a través de un arbitraje de conciencia, en comparación con el de derecho, en razón de que “el empresario minero quiere una solución sencilla y justa al problema, ya que la paralización de un proyecto involucra una pérdida económica inmensa. Y la comunidad también quiere resolver el problema, porque ellos dependen de esta importante actividad económica.” En ese sentido “el arbitraje de conciencia maneja un criterio de equidad, de justicia, y eso es fácil de entender por parte de las comunidades y los mineros; más fácil que una justificación normativa o de derecho, que les resulta difícil de entender y, por tanto, de cumplir.” (Valdez: 2019).
6. CONCLUSIONES
Como se ha podido verificar, la normativa peruana dispone un listado de materias ambientales susceptibles de ser arbitrables. En éste, se señala específicamente la posibilidad de someter a arbitraje la afectación que verse sobre derechos patrimoniales o de libre disposición de las partes. De acuerdo con la interpretación adoptada, consideramos que si bien el medio ambiente en sí mismo no es un bien jurídico de libre disponibilidad y por tanto no tutelable en vía arbitral, sí es tutelable en cuanto a su carácter patrimonial o personal, como en el caso de afectar la salud, propiedad o patrimonio de los privados como resultado de un daño ambiental. Este tipo de afectaciones suelen materializarse en los conflictos socioambientales, sobre todo en los que surgen como resultado de una cuestionable explotación de los recursos naturales.
En razón de ello, en la búsqueda de una solución efectiva, rápida y sencilla, conforme está prevista en nuestro ordenamiento con el derecho de acceso a la justicia ambiental (artículo IV de la LGA), recomendamos la obligatoriedad de recurrir al arbitraje para resolver los conflictos socioambientales. De una revisión del desarrollo de la legislación comparada y del Informe de la Cámara de Comercio Internacional, concluimos que actualmente existe un desarrollo relevante en esta materia.
Por último, consideramos que resaltan evidentes ventajas del arbitraje frente a la vía judicial: celeridad, eficiencia, oportunidad y ahorro de costos. En ese sentido, resulta relevante mencionar la aplicación del arbitraje en conflictos derivados de la actividad minera, una actividad con gran impacto en el desarrollo socioeconómico del país, pero que ha venido generando un sinnúmero de demandas y conflictos por atender. Por todo ello, se consolida la propuesta de obligatoriedad de recurrencia al arbitraje, siendo el arbitraje de conciencia el tipo de arbitraje más óptimo para resolver conflictos socioambientales.
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