Escrito por Adriana Alcocer y Narem Roel estudiantes de la Facultad de Derecho en la Universidad de Piura. Participaron en el III Coloquio de Estudiantes de Derecho Ambiental organizado por la Universidad Científica del Sur, Universidad de Piura y de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Presentación
A lo largo de la historia peruana, la minería ha sido un pilar fundamental de nuestra economía, según el Anuario Minero 2020 del Ministerio de Energía y Minas (Minem), el sector representó el 62% de las exportaciones nacionales, asimismo, el Perú se encuentra entre uno de los principales productores a nivel mundial de oro, plata, cobre, plomo, zinc, hierro, estaño, molibdeno, entre otros. Sin embargo, pese al crecimiento económico que esto ha originado, existen por otro lado diversos desencuentros que se han generado en relación a problemas sociales y ambientales.
El problema de los altos niveles de contaminación generados por la minería en el Perú que afecta al medio ambiente, no es nuevo, desde hace décadas la población viene luchando para hacer frente a los problemas de salud que ha generado la mala gestión de los recursos mineros en nuestro país, casos conocidos como el de la provincia de Espinar, en la Ciudad del Cusco, donde estudios a los pobladores han confirmado la presencia de arsénico, mercurio, plomo, cadmio, entre otra sustancias provenientes de la actividad minera en la zona; o el caso del pueblo de Santiago de Pachas, en la Ciudad de Moquegua, donde la contaminación del agua ha generado un impacto negativo en la economía de sus habitantes los cuales subsisten de la pesca, agricultura y ganadería.
El presente estudio es una respuesta al problema de contaminación ocasionado por la presencia de la actividad minera y metalúrgica en el caso puntual de la ciudad de La Oroya, una de estas muchas ciudades afectadas por estas prácticas. El aire y el suelo en La Oroya han estado contaminados con plomo por más de 90 años, Debido a problemas ambientales y financieros, el actual propietario de la planta, Doe Run Perú, dejó de operar en 2009, pero las deudas ambientales aún permanecenLa Constitución Política del Perú en su Art. 2 sobre los derechos fundamentales de la persona, nos habla un poco de los derechos referidos a la salud y al ambiente, el inciso primero establece que tenemos derecho “A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar” mientras que el inciso 22 indica además, que tenemos derecho a “A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida” en base a esto, y con el fin de proteger el bienestar de la población el cual es fin último del estado, tomando en cuenta que según el Art. 67 de la Constitución, es el estado el que está en facultad de establecer la política ambiental nacional, es preciso tomar acciones y establecer soluciones adecuadas cuando el daño ya ha sido producido, tal es el caso de La Oroya, en donde la falta de control y supervisión del Estado ha permitido que se vulnere la salud de la población.
En este punto, necesitamos soluciones, que sean viables por parte del Estado Peruano para trabajar en resarcir el daño causado a este sector vulnerable de la población, pues independientemente de señalar un culpable, es el estado quien tiene el deber de protección ante la vulneración de los derechos humanos de sus ciudadanos. En base a esto, tenemos el propósito de plantear una propuesta de solución ante esta situaciones similares a la que atormenta a La Oroya y otras ciudades vulnerables de nuestro país.
I. Introducción
- Antecedentes
La Oroya es una ciudad ubicada en la provincia de Yauli, en el departamento de Junín, Perú. Se encuentra situada a 3720 M.S.N.M en la vertiente oriental de la Cordillera de los Andes.
Este distrito ha sido considerado desde épocas coloniales de alta importancia estratégica, ya que se trata del lugar de encuentro de múltiples caminos que comunican a diversos valles de la sierra central y la costa. Posteriormente, en épocas del Virreinato, fue considerada una ciudad de paso para los viajeros que circulaban por el centro del país, viajes que aumentaron considerablemente cuando se descubrió a finales del siglo XVII la riqueza mineral de esta región.
Fue luego de la finalización del Ferrocarril Central que el espacio sufrió una radical transformación con la construcción del Ferrocarril Central o Trasandino, el cual colocó una estación en La Oroya en el año 1893, haciendo de la Oroya uno de los principales centros económicos.
La presencia de capital extranjero influyó fuertemente en el desarrollo de la Oroya como potencia minera, la empresa Cerro de Pasco Investment Corporation, fundada en el año 1902 por ingenieros estadounidenses, empezó en 1919 la construcción de una función en el pueblo de La Oroya, la cual entró en funcionamiento en el año 1922, ocasionando a su vez un crecimiento poblacional pues muchos veían en esta fundición oportunidad laboral. Es así como en 1924, La Oroya se convierte en el primer complejo metalúrgico de América Latina, esto tuvo repercusiones no solo económicas sino también sociales, siendo que se nombró a La Oroya la capital de la provincia de Yauli debido a su importancia.
Desde los inicios de su operación, la ciudad se vio marcada por los problemas de contaminación que trajo la industria metalúrgica, el humo de las chimeneas de la función empezó a afectar viviendas aledañas, la solución de la Cerro de Pasco Investment Corporation fue comprar las tierras aledañas, de modo que indemnizó a los propietarios de las tierras afectadas para evitar demandas. Sin embargo, esto naturalmente no resolvió el problema de la contaminación, si bien posteriormente en 1924 el gobierno solicitó a la empresa controles de contaminación, la respuesta de la empresa fue poner filtros anticontaminantes en sus chimeneas, que recién fueron instalados entre 1936 y 1942, cosa que hizo poco para minimizar el daño del humo de ácido sulfuroso que emanaban las chimeneas.
En realidad, el interés del impacto ambiental en la época era casi nulo, tanto empresarios como el gobierno veían en aquel vasto territorio, oportunidades de explotación de recursos para aumentar la economía del país y fortalecer la industria.
La fuerza de trabajo del sector minero estuvo compuesta en aquellos años en su mayoría por la población campesina de la zona o migrantes que realizaban trabajo estacional, se buscó entonces atraer a la población para que estos permanecieran en la zona, por lo que para atraer la mano de obra se invirtió en viviendas, escuelas y hospitales. Tras la construcción de la carretera central, durante la década de 1930, aumentó también el crecimiento económico en el sector transporte, pues se facilitó la comunicación con la ciudad de Lima, la capital del país.
En 1974, el gobierno militar de Juan Velasco Alvarado, nacionalizó el complejo metalúrgico de la zona, la cual pasó a ser parte de Centromín Perú, empresa estatal, como consecuencia de la Reforma Agraria que empezó en 1968. La caída del precio del cobre fue motivo para que la trasnacional estuviera de acuerdo en traspasar la propiedad al Estado Peruano, quien la adquirió a 76 millones de dólares.
Centromín conservó tanto la administración de la explotación minera como el complejo metalúrgico.
En cuestiones sociales, el gobierno de la época fue propicio para desarrollar una conciencia de clase proletaria entre los trabajadores de Centromín, los cuales formaron en La Oroya la Federación Metalúrgica.
Por otro lado, en cuestiones ambientales, fue poco lo que se hizo en términos prevención, lo que ocasionó la contaminación del río y el aire, causado por el lavado de minerales y las chimeneas del complejo metalúrgico.
En los años 90, el Estado decidió privatizar sus empresas, fue entonces que Centromín fue vendida dividida en varias unidades, pues no se le pudo vender de manera unitaria.
El 24 de octubre de 1997, la empresa Doe Run Perú adquiere el Complejo Metalúrgico La Oroya por un valor de US$247,9 millones, tras ganar una subasta pública.
Doe Run Perú asumió el compromiso de ejecutar los proyectos contenidos en el Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) del Complejo Metalúrgico, en un periodo de 10 años – plazo que fue sometido a prórroga a pedido de la empresa en múltiples ocasiones.
Cabe destacar que Doe Run Perú es una filial del grupo estadounidense Renco, el cual no se ha adherido públicamente a las normas internacionales en materia de derechos humanos, ni sobre responsabilidad social corporativa. Sus lineamientos de responsabilidad social corporativa se dividen en 3 ejes: Responsabilidad medioambiental, Salud y seguridad en el trabajo y Compromisos con las comunidades. Sobre la protección del medioambiente declaran que “Nuestra meta es no sólo cumplir sino superar, lo mejor que podamos, todas las normas ambientales del sinfín de entidades federales, estatales y locales que supervisan las operaciones de nuestra empresa”[1]
Finalmente, en 2009 Doe Run Perú paraliza las operaciones en el Complejo Metalúrgico de la Oroya, en medio de una controversia por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el PAMA suscrito, a pesar de las múltiples prórrogas concedidas.[2]
2. Daño ambiental en La Oroya
2.1 Daño ambiental durante las operaciones del complejo metalúrgico
2.1.1 Contaminación de los suelos
Según Activos Mineros S.A.C. (2012) “las emisiones de plomo, cadmio y arsénico ocasionadas por la fundición de La Oroya durante sus 87 años de vida productiva han afectado alrededor de 2.300 kilómetros cuadrados de suelos en la región central, reveló un estudio realizado por las consultoras Ground Water International, Science Integrity y Knight Piesold Consulting”.[3]
El informe también indica que “la zona más impactada se localiza a dos kilómetros al sur del Complejo Metalúrgico de La Oroya, que comprende parte del área urbana conocida como La Oroya Antigua donde la concentración de plomo está entre 3000 a 16000 mg/kg en los suelos entre 7,5 a 40 veces más que el límite permitido y a que la concentración máxima en caso residencial es de 400 mg/kg según estándares canadienses”.[4]
2.1.2. Contaminación del aire
Según Bravo, desde el inicio de las operaciones del Complejo Metalúrgico de La Oroya, las emisiones de polvo y gases históricamente producidas impactaron a grandes distancias, abarcando en 1940 un espacio de 800 mil hectáreas alrededor del complejo – sin embargo, gracias a posteriores innovaciones, en 1971 el área afectada disminuyó a 4.170 hectáreas.
Un informe [5] del consorcio UNES menciona que “los resultados de las evaluaciones ambientales participativas de calidad de aire, aguas y suelos efectuadas en los años 2000, 2001 y 2002, permiten concluir que: La población de La Oroya antigua y La Oroya nueva está expuesta a un aire contaminado por plomo, cuyas concentraciones superan el máximo permisible establecido por el Ministerio de Energía y Minas para la actividad minero-metalúrgica (R.M. 315- EM/VMM), también sobrepasa el valor fijado en los Estándares Nacionales de Calidad del Aire (D.S. 074-2001-PCM)”
Bravo explica que si bien los niveles de contaminación en La Oroya mostraron un relativo descenso, existieron dos picos en 2007 y 2009 que superaron los Estándares de Calidad Ambiental establecidos.
2.1.3. Contaminación de los recursos hídricos
Según Pajuelo [6], entre 1999 y 2004, tanto los ríos Yauli y Mantaro presentaron altas concentraciones de plomo, arsénico, cobre y cadmio. Asimismo, se hallaron trazas de dichos elementos en las piletas públicas destinadas para el consumo humano.
Asimismo, Millones y Herrera [7] mencionan en un informe de cuantificación de costos económicos por contaminación, que los impactos ambientales generados por Doe Run Perú a la cuenca del Mantaro se valorizan entre 280 y 287 millones de dólares al 2008, de una cifra global para la contaminación de los recursos hídricos del país que fluctúa entre 800 y 828 millones de dólares – esto significa que, al 2008, Doe Run Perú era el responsable de un aproximado del 33% de la contaminación total de los recursos hídricos en el Perú.
2.2 Daño ambiental tras el cese de operaciones de Doe Run Perú
2.2.1 Contaminación de los suelos
Arce y Calderón, en un informe sobre la contaminación del río Mantaro y los suelos de la Oroya, mencionan que los suelos de la Oroya Antigua están muy contaminados con plomo, llegando a valores máximos tan altos que sobrepasan los 9000 mg/kg de suelo, superando el Estándar de Calidad del suelo peruano para vivienda, e inclusive superando en un 87% el Estándar de Calidad para suelos comerciales, industriales y extractivos.
2.2.2 Contaminación del aire
Según información disponible, en julio de 2012 luego del reinicio de operaciones de la empresa en La Oroya, se detectaron emisiones de dióxido de azufre que alcanzaron valores de emergencia, peligro y cuidado. Al respecto, consta que las emisiones superaron el nivel de emergencia los días 9 y 10 de agosto (llegando a 6,015ug/m3 y 3,379ug/m3 respectivamente para la Estación de Sindicato, ubicada en La Oroya Antigua); y superaron el nivel de peligro (niveles mayores a 1500 ug/m3) el 11 de agosto de 2012, y al nivel de cuidado (niveles mayores a 500 ug/m3) el 12 de agosto de 2012, según las mediciones publicadas por la Dirección de Salud Ambiental del Ministerio de Salud.[8]
Sin embargo, a la fecha, hemos visto una reducción de los parámetros de SO2 (dióxido de azufre) respecto de las emisiones anteriores – encontrándose muy por debajo del ECA establecido (365 µg/m3), tal y como podemos observar en el sitio web de vigilancia ambiental del OEFA.[9]
2.2.3 Contaminación de los recursos hídricos
Arce y Calderón (2015) mencionan en el texto ya citado que el contenido de plomo en el agua del río Mantaro llega a valores de más de 0.1 mg Pb/L, superando el Estándar de Calidad Agua peruano, el cual es de 1 ug Pb/L – siendo, por tanto, agua no apta para el riego y bebida de animales (para lo cual se necesita que sean valores de 50 ug/L).
Vemos entonces como a la fecha aún se mantienen niveles significativos de contaminación – aún después del cese de operaciones del Complejo Metalúrgico de La Oroya, y la toma de medidas por parte del Estado peruano y Doe Run Perú para reparar los daños ambientales. Esto cobra significativa importancia si tomamos en cuenta que en la actualidad ya existen planes para reiniciar las operaciones del Complejo Metalúrgico.
3. Los Impactos del Complejo Metalúrgico de La Oroya sobre la salud humana
Según Cerdestav y Barandiarán[10], las distintas etapas del proceso metalúrgico generan grandes cantidades de contaminación tóxica a la salud y al ambiente, estas sustancias tóxicas contaminan el aire y los suelos, sea a través de las llamadas “emisiones fugitivas” o las que provienen de las chimeneas formalmente instaladas, y pueden también contaminar las aguas a través de efluentes industriales y aguas pluviales contaminadas.
Asimismo, señala que las personas que habitan o trabajan cerca de las fundiciones de metales están expuestas a la contaminación que éstas producen, y pueden encontrarse expuestos a través del aire y la ingestión de polvos y tierra contaminada por la acumulación de metales tóxicos que provienen a su vez del aire contaminado, esta exposición que se produce principalmente en los niños, sobre todo al llevarse las manos a la boca sin haberse aseado previamente – asimismo, el consumo de agua o comida contaminada incrementa aún más la exposición.
Añade que los efectos a la salud por exposición de los contaminantes provenientes de fundiciones son de largo plazo y en la mayoría de los casos no son inmediatamente perceptibles, y pueden pueden incluir el deterioro irreversible del sistema respiratorio, cáncer, efectos adversos en la reproducción y en el desarrollo, daños a órganos vitales.
Explican que el riesgo a la salud por contaminación de metales pesados depende principalmente de su nivel de acumulación en el cuerpo, por lo que los riesgos son mayores si el tiempo de exposición del organismo a dicha contaminación es más prolongado. Innumerables estudios demuestran que la exposición, incluso a niveles bajos, puede causar disminución en la inteligencia y en el desarrollo físico, al igual que detener el desarrollo neurológico y reducir la audición.
Sobre la exposición crónica al arsénico, mencionan que esta ha sido asociada con varios tipos de cáncer, con efectos reproductivos y de desarrollo. Por su parte el cadmio daña los pulmones, los riñones, y el tracto digestivo, y es considerado como un posible cancerígeno. Aunque a veces los síntomas de la exposición a metales no son agudos, por lo que no son detectados, el daño a la salud a largo plazo es severo.
Asimismo, sobre el dióxido de azufre, explican que daña el sistema respiratorio, agrava enfermedades de respiración existentes (sobre todo bronquitis), y disminuye la capacidad de los pulmones para expulsar partículas extrañas como los metales pesados. Este tipo de contaminante también trae como resultado el aumento de la mortalidad, particularmente cuando existen niveles elevados de materia particulada. Los grupos más susceptibles a los efectos del dióxido de azufre son los asmáticos y las personas con enfermedades cardiovasculares. Los niños y los ancianos son también sectores muy vulnerables. Asimismo, el dióxido de azufre tiene impactos ambientales severos, puesto que la presencia de dióxido de azufre y lluvias ácidas son fuentes de acidificación de tierras, lo que significa una reducción significativa en su capacidad agrícola y productiva.
3.1 La salud humana durante el funcionamiento del Complejo Metalúrgico de la Oroya
Según Cerdestav y Barandiarán, a partir de los resultados de monitoreo de plomo en sangre realizado en 346 niños de distintas zonas de la ciudad de La Oroya, que fue llevado a cabo por DIGESA en noviembre de 1999, se pudo determinar que existía una situación crítica en la salud de la población infantil de La Oroya por intoxicación por plomo
Datos a noviembre de 1999 demuestran que solo por efecto del plomo, el 18.3 % de los niños analizados debieron ser remitidos urgentemente a un hospital para atención médica y su hábitat ser materia de seguimiento ambiental. Por su parte, un 67% de los niños debieron ser sometidos a evaluación médica y seguimiento. Del total de la muestra se encontró que dos niños tenían niveles tan altos (mayores que 70 ug/dL) que requerían el tratamiento de quelación de manera inmediata.
Los valores de plomo en la sangre son mayores a los 10 ug/dl. se asociaron directamente con el plomo ambiental generado por las emisiones de la Planta. Asimismo, mencionan que el tratamiento médico no es recomendable si no se retira a la persona de la fuente, o se elimina la fuente de exposición. Se ha observado que los niños que reciben tratamiento médico y regresan a vivir a su fuente habitual, contaminado con plomo, recuperan rápidamente los niveles presentados, previos al tratamiento
Se considera que el nivel de 10 ug/dL de plomo en la sangre es un nivel aceptable, pero estudios recientes han demostrado que los efectos de intoxicación se producen aún a niveles menores.
De acuerdo con este estudio de DIGESA, sólo 0.9 % de los niños tenían niveles de plomo menores a 10 ug/dL y ninguno de estos niños vivía en La Oroya Antigua, la zona más cercana a la fundición.
Además, en el mismo informe explican que los niveles de plomo en sangre en niños que se encuentran en zonas de un mayor nivel de tráfico vehicular son significativamente menores a los que se encuentran en la ciudad de La Oroya.
Asimismo, un estudio de la Universidad de San Luis publicado en el año 2005 informó que el 99.8% de los niños de La Oroya; es decir, más de 10 mil infantes, están envenenados por plomo.[11]
3.2 La salud humana tras el cese de actividades del Complejo Metalúrgico de la Oroya
Un informe comparativo de los dosajes de metales pesados en la sangre realizados a los beneficiarios de las medidas cautelares dictadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, elaborado en el 2010 determinó que el cierre de operaciones del complejo Doe Run no ha causado una disminución significativa del riesgo para la salud de los beneficiarios de la Medida Cautelar, y que cuando estos resultados se comparan con los valores de referencia para cada metal se puede observar que los niveles de plomo, cadmio y arsénico posteriores al cierre de operaciones de Doe Run Perú continúan situados en su mayor parte por sobre los valores de referencia.
II. Marco teórico
1. Las obligaciones ambientales del Estado Peruano
El Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales entró en vigor en Perú en 1978, de él, son relevantes al presente caso los siguientes artículos [12]:
Artículo 11, establece que los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.
El artículo 12 reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y considera que para ello son necesarias medidas gubernamentales dirigidas a: La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
El artículo 1 de la Constitución Política del Perú[13] establece que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
El artículo 2 de la Constitución Política del Perú, en su inciso 22, establece que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, asimismo, en su artículo 7 dispone que todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa, y que la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.
Debemos recordar, asimismo, que un ambiente sano es presupuesto para el goce de los demás derechos de la persona, tal y como lo establece R. Boyd en su artículo “Why all human rights depend on a healthy environment”[14], tesis que es acogida por el Tribunal Constitucional, al establecer que la protección al medioambiente se encuentra interrelacionada con otros derechos como el libre desarrollo de la personalidad, la salud, la integridad personal, la vida, la alimentación (RTC 2682-2015-AA/TC, fundamento 10, STC 0011-2015-AI/TC, fundamento 152).[15]
Asimismo, el artículo 59 de la Constitución Política del Perú, establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de empresa, comercio e industria, y que el ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. En ese mismo sentido, la sentencia N.º 0034-2004-AI/TC [16] establece que “si bien la Constitución busca garantizar el máximo respeto al ejercicio de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ahí que el propio ejercicio de las llamadas libertades económicas no se concibe como fin en sí mismo y ajeno al ideal del orden económico y social justo”
El artículo V de la Ley General del Ambiente[17], dispone que la gestión del ambiente y de sus componentes, así como el ejercicio y la protección de los derechos establecidos en dicha norma se sustentan en la integración equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional, así como en la satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras generaciones – Siguiendo de este modo la línea armonizadora que dispone la Constitución.
El artículo VI de la Ley General del Ambiente, dispone que la gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación, que correspondan.
El artículo VIII dispone que toda persona natural o jurídica, pública o privada, debe asumir el costo de los riesgos o daños que genere sobre el ambiente, y que el costo de las acciones de prevención, vigilancia, restauración, rehabilitación, reparación y la eventual compensación, relacionadas con la protección del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos.
El artículo IX establece que el causante de la degradación del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurídica, pública o privada, está obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en términos ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar.
Asimismo, el artículo 11 establece que la Política Nacional del Ambiente deberá contemplar, entre otras cosas: El respeto de la dignidad humana y la mejora continua de la calidad de vida de la población, asegurando una protección adecuada de la salud de las personas; y la prevención de riesgos y daños ambientales, así como la prevención y el control de la contaminación ambiental, principalmente en las fuentes emisoras.
El artículo 91 señala que el Estado es responsable de promover y regular el uso sostenible del recurso suelo, buscando prevenir o reducir su pérdida y deterioro por erosión o contaminación, y que cualquier actividad económica o de servicios debe evitar el uso de suelos con aptitud agrícola, según lo establezcan las normas correspondientes.
Dispone, también, en su artículo 114, que el acceso al agua para consumo humano es un derecho de la población, y que corresponde al Estado asegurar la vigilancia y protección de aguas que se utilizan con fines de abastecimiento poblacional, sin perjuicio de las responsabilidades que corresponden a los particulares.
Por último, en su artículo 118, establece que las autoridades públicas, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, adoptan medidas para la prevención, vigilancia y control ambiental y epidemiológico, a fin de asegurar la conservación, mejoramiento y recuperación de la calidad del aire, según sea el caso actuando prioritariamente en las zonas en las que se superen los niveles de alerta por la presencia de elementos contaminantes, debiendo aplicarse planes de contingencia para la prevención o mitigación de riesgos y daños sobre la salud y el ambiente.
El 12 de mayo de 2006, el Tribunal Constitucional [18], declaró fundada en parte la acción de cumplimiento presentada por 6 miembros de la Comunidad de La Oroya, y ordenó la adopción de las siguientes medidas:
1- Ordenar que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30) días, implemente un sistema de emergencia para atender la salud de las personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya, debiendo priorizar la atención médica especializada de niños y mujeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperación, conforme se expone en los fundamentos 59 a 61 de la presente sentencia, bajo apercibimiento de aplicarse a los responsables las medidas coercitivas establecidas en el Código Procesal Constitucional.
2- Ordenar que el Ministerio de Salud, a través de la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), en el plazo de treinta (30) días, cumpla con realizar todas aquellas acciones tendentes a la expedición del diagnóstico de línea base, conforme lo prescribe el artículo 11° del Decreto Supremo 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire, de modo tal que, cuanto antes, puedan implementarse los respectivos planes de acción para el mejoramiento de la calidad del aire en la ciudad de La Oroya.
3- Ordenar que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30) días, cumpla con realizar todas las acciones tendientes a declarar el Estado de Alerta en la ciudad de La Oroya, conforme lo disponen los artículos 23 y 25 del Decreto Supremo 074-2001-PCM y el artículo 105 de la Ley 26842.
4- Ordenar que la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), en el plazo de treinta (30) días, cumpla con realizar acciones tendientes a establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental en la zona que comprende a la ciudad de La Oroya.
5- Ordenar que el Ministerio de Salud, transcurridos los plazos mencionados en los puntos precedentes, informe al Tribunal Constitucional respecto de las acciones tomadas para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente sentencia.
Asimismo, en 2007[19], la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ordenó implementar medidas cautelares para prevenir el daño a la salud, integridad y las vidas de las personas de La Oroya. Específicamente, como primer paso, la Comisión ordenó al Estado peruano diagnosticar y proveer tratamiento médico especializado al grupo de personas que representamos.
2. Las obligaciones ambientales de Doe Run Perú
El artículo 6 de la Ley General del Ambiente dispone que el ejercicio de los derechos de propiedad y a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, están sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo del ambiente.
El artículo 75 de la Ley General del Ambiente establece que el titular de operaciones debe adoptar prioritariamente medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección ambiental que corresponda en cada una de las etapas de sus operaciones, bajo el concepto de ciclo de vida de los bienes que produzca o los servicios que provea, de conformidad con los principios establecidos la Ley General del Ambiente.
En 1997, Centromin transfirió mediante un contrato sus acciones a Doe Run Perú, en dicho contrato se establecía la obligación de que el Estado debía limpiar los suelos de la contaminación acumulada desde que se creó el complejo hasta la fecha, 1997. Por su parte, Doe Run Perú se comprometió a ejecutar el resto de obligaciones que se encontraban en el Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) asumiendo además la responsabilidad por cualquier modificación eventual acorde a la ley peruana, durante el periodo de 10 años que concluía en 2007.[20]
Doe Run Perú se comprometió específicamente a:
1- La construcción de tres plantas ácido sulfúrico (para las plantas de cobre, zinc y plomo) con el fin de asegurar que las emisiones de SO2 no rebasen el nivel máximo permitido por ley.
2- Construir una planta de tratamiento de aguas para la refinería de cobre.
3- Construir un muro en la planta de zinc para evitar vertidos ácidos.
4- Construir depósitos nuevos para los residuos de arsénico, cobre y plomo, con el fin de evitar la contaminación del río y del aire.
Para los cuales se fijaron determinados plazos, estando de acuerdo las partes.
III. Análisis Jurídico
- Las medidas tomadas por el Estado Peruano
1.1. Las medidas preventivas
Se establecieron exigencias ambientales a Centromin mediante un PAMA, el mismo que sería suscrito y eventualmente modificado por Doe Run Perú tras adquirir el complejo metalúrgico. Dicho PAMA tuvo como fin servir de instrumento de adecuación gradual a las nuevas exigencias ambientales en el país.
El PAMA suscrito por Doe Run Perú estuvo basado en niveles de contaminación previos, mucho menores a los reales, y en ningún momento recibió actualización alguna respecto de dichos valores.
1.2. Las medidas para la mitigación de los impactos ambientales
1.2.1. En cuanto a las medidas de reparación ambiental
En 2006, el Estado creó la empresa Activos Mineros S.A.C. para la conducción y supervisión de los estudios y proyectos de remediación de suelos por pasivos ambientales en La Oroya, derivados de la contaminación por emisiones de polvos del Complejo Metalúrgico. El Estado decidió que la remediación de suelos iniciaría a partir del año 2007 cuando se cumpliera el PAMA de la empresa Doe Run Perú, es decir cuando se controlen las emisiones por parte de la empresa.
Durante los años 2008 y 2009 dicha empresa realizó un estudio de remediación de las áreas afectadas por las emisiones de gases y material particulado del complejo metalúrgico e informó que desde el año 2009 se vienen desarrollando diversos proyectos y obras de remediación en la zona rural y urbana de La Oroya, como la construcción de duchas, mejoramiento y pavimentación de calles, construcción de pistas y veredas, operación del botadero de desmontes de suelos afectados, entre otros.
Asimismo, durante la última década, Activos Mineros S.A.C. [21] se dedicó a remediar los suelos correspondientes a diversos barrios de La Oroya que fueron impactados por la contaminación minera.
1.2.2. En cuanto a la atención de salud:
Entre 2006 y 2007, el Ministerio de Salud refirió que se desarrollaban medidas como la incorporación de la población de La Oroya al Seguro Integral de Salud, el mejoramiento de la infraestructura y el fortalecimiento del equipo profesional del Centro de Salud de La Oroya y la aplicación de la guía práctica para el manejo de pacientes con intoxicación por plomo.
Adicionalmente, el Ministerio de Salud informó que entre el año 2004 y 2010 se realizaron censos hemáticos y controles en pobladores de La Oroya. Tales evaluaciones se realizaron con las mismas personas que habitan la región, en quienes pudo verificarse que luego de 6 años los niveles de plomo en la sangre disminuyeron significativamente, sin embargo no se encontraban dentro de los valores considerados aceptables. Así, en 2004 el promedio de plomo en la sangre era de 41.6 mg/dl y en diciembre de 2010 el promedio fue de 18.14 mg/dl, es decir un promedio superior al nivel máximo de 10 mg/dl.
Ahora bien, con respecto al estándar establecido por el Ministerio de Salud para medir los niveles de plomo en la sangre, este tiene un tope de 10 ug/dl, cuando los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades de Estados Unidos señalan que dicho nivel debería mantenerse por debajo de los 5 ug/dl.[22]
Asimismo, dichos análisis de sangre presentaron otras deficiencias – las cuales fueron evidenciadas por los exámenes médicos particulares realizados en 2016 por la ONG Red Muqui, a cargo del doctor Fernando Osores Plenge. Según Osores, en primer lugar, es de notar que el Ministerio de Salud no considera la variable de creatinina para realizar los análisis de sangre, la cual es necesaria para que los resultados sean lo más cercanos a la realidad. Además, se vió que el Ministerio de Salud no tiene estándar de arsénico en sangre y que tampoco distingue entre el orgánico y el inorgánico, el cual es tóxico para la salud humana.[23]
Por otra parte, en el 2007 el Ministerio de Salud aprobó la Guía Práctica para el manejo de pacientes con intoxicación por plomo, y el 23 de junio de 2008 creó la Estrategia Sanitaria Nacional de Atención a Personas Afectadas por Contaminación con Metales Pesados y Otras Sustancias Químicas.
Finalmente, el Estado informó que en 2005 inició con la implementación de algunas medidas para el tratamiento de los niños y niñas menores de 6 años que vivían en La Oroya Antigua. En particular, señaló que planificó el tratamiento médico para 5 niños que tienen niveles de plomo en sangre mayores a 70 g/dl y la evaluación médica y seguimiento de los niños del grupo evaluado en el último estudio que presentaban niveles de plomo en sangre mayores a 45 g/dl. Adicionalmente, señaló que estos niños y niñas eran transportados a guarderías ubicadas en zonas menos contaminadas durante parte o todo el día y que se adoptaron algunas medidas de educación ambiental.
1.2.3. En cuanto a la orden judicial de implementar planes de acción para el mejoramiento de la calidad del aire
Consta que el 23 de junio de 2006 el Grupo de Estudio Técnico Ambiental Zonal de Aire de La Oroya y el Consejo Nacional del Ambiente, aprobaron un plan de acción, el cual estableció que el Complejo Metalúrgico aportaba el 99% de los contaminantes del aire presentes en la cuenca de La Oroya, haciéndose necesario un seguimiento detallado al cumplimiento de las medidas que tal macro-emisor debería cumplir para la disminución de emisiones fugitivas y chimeneas.
El plan definió 8 objetivos y 23 metas específicas. Dicho plan además establecía que se debía informar a la población a través de los medios de comunicación, la implementación de los estados de alerta, elaborar contenidos para campañas de difusión, así como materiales informativos.
Además, el Estado adjuntó folletos de distribución general en los que se señalan que entre 2004 y 2005 se desarrollaron talleres y capacitaciones sobre conductas que disminuyen la exposición al plomo, con miembros de la comunidad. Igualmente, consta que el Ministerio de Minas y Energía aprobó varias normas que regulan los límites máximos permisibles (LMP) y estándares de control ambiental (ECA), entre ellas el Reglamento sobre Estándares de Calidad del Aire de 2001, el cual fue establecido con alcance general, para controlar todas las fuentes de emisiones atmosféricas en el país y asegurar un nivel general de calidad del aire, el Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, y la Ley General del Ambiente.
Por su parte, la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República, mediante un informe publicado en 2007 observó la falta de un sistema independiente, objetivo y adecuado de monitoreo de la calidad del aire en La Oroya. Al respecto, afirmó que la empresa Doe Run Perú estaba a cargo de enviar los reportes de monitoreo de calidad del aire al Ministerio de Energía y Minas, cuyo sistema de monitoreo es deficiente.
En agosto de 2008 el Estado aprobó mediante un Decreto, nuevos estándares de calidad ambiental para aire tomando en consideración las nuevas evidencias halladas por la Organización Mundial de la Salud.
Dicha norma determinó el parámetro de dióxido de azufre en un valor diario de 80 ug/ m3 aplicable a partir de enero de 2009; y definió que a partir del 1 de enero de 2014, el valor diario sería de 20 ug/ m3.
La Comisión subraya que si bien el compromiso de alcanzar los ECA establecidos, debían ser exigibles desde noviembre de 2009, debido al aplazamiento del cumplimiento de parte del PAMA en septiembre de 2009, la exigencia del ECA para el dióxido de azufre se aplazó hasta el 27 de marzo de 2012.
El 12 de julio de 2013 mediante una Resolución Ministerial se estableció que las cuencas atmosféricas exceptuadas del nuevo estándar de calidad de aire a partir del 1 de enero de 2014 son las de La Oroya, Ilo y Arequipa. De acuerdo con la resolución para tales cuencas se realizaría el mejoramiento de la calidad del aire de manera gradual y progresiva, conforme a los planes que se diseñen.
El 2 de septiembre de 2013 mediante Resolución Ministerial N°255-2013-MINAM se dispuso la conformación del Grupo Técnico GESTA de La Oroya encargado de formular, evaluar y actualizar el Plan de Acción para la Mejora de la Calidad del Aire.
El 10 de julio de 2015 se aprobó el Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo del Complejo Metalúrgico de La Oroya, el cual prevé que el complejo tendrá un plazo de 14 años para adecuarse a los estándares ambientales. La norma establece un término de 3 años para completar los programas del PAMA y 11 años para la ejecución del Plan de Adecuación de Calidad de Aire.
El 6 de junio de 2017 mediante un decreto se aprobaron nuevos Estándares de Calidad Ambiental para el Aire, dicha normativa aumentó en más de doce veces el límite permitido para las concentraciones en el aire de dióxido de azufre. Así, estableció un valor diario máximo de 250 ug/m3 (hasta entonces el límite era de 20 ug/m3 en un periodo de 24 horas); y duplicó el límite permitido de material fino particulado en un valor diario de 50 ug/m3 (que hasta entonces era de 25 ug/m3 en un periodo de 24 horas).
1.2.4. En cuanto a la medida ordenada de establecer planes de alerta de salud en La Oroya
El 25 de junio de 2003 se aprobó el Reglamento de Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Contaminantes del Aire, que establecía los valores que determinan la declaratoria de los estados de alerta nacionales para 7 ciudades priorizadas, entre ellas La Oroya, así como las responsabilidades de las diversas instituciones para el establecimiento de la plataforma para la declaratoria de los estados de alerta. Además, determinaba que la DIGESA debía informar a la comunidad respecto de la declaratoria y suspensión de estados de alerta a través de los medios de comunicación más rápidos y adecuados para cada caso. Dicho reglamento fue modificado por el Decreto Supremo N°012-2005-SA, el cual establece que los estados de alerta ambiental de calidad del aire tienen por objeto activar, en forma inmediata, un conjunto de medidas predeterminadas de corta duración destinadas a prevenir el riesgo a la salud y evitar la exposición excesiva de la población a los contaminantes del aire durante episodios de contaminación aguda. Según el Ministerio de Energía y Minas, en cada zona de atención prioritaria, como La Oroya, se ha conformado un grupo técnico ambiental denominado “GESTA Zona de Aire”, encargado de la elaboración del Plan de Contingencias, el cual contiene las medidas inmediatas que deben aplicarse como resultado de la declaración de los estados de alerta.
En octubre de 2007 el CONAM aprobó el “Plan de Contingencias para los Estados de Alerta por Contaminación del Aire en la Cuenca Atmosférica de La Oroya”.
Por otra parte, en el mes de diciembre de 2012 se instalaron pantallas gigantes en la ciudad de La Oroya, para que la población controle la calidad del aire mediante los estados de alerta que reconocerán según su color, los cuales pueden ser visualizados en la página web de DIGESA.
1.2.5. En cuanto a la eficiencia de dichas medidas
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos constata que, luego de más de 23 años de iniciado el proceso de privatización y más de 14 años de emitida la sentencia del Tribunal Constitucional, no ha existido reparación integral para las personas afectadas ni medidas de fondo que impidan que los hechos continúen sucediendo, pese al cese temporal de operaciones de la empresa en la actualidad. Es decir, dichas acciones no han sido efectivas para detener ni mitigar las actividades contaminantes lesivas.
Ello además queda comprobado al observar los niveles de contaminación presentados hasta la fecha, como ya hemos analizado anteriormente – los cuales, si bien presentan una reducción respecto a niveles previos al cese de operaciones de Doe Run, aún se mantienen significativamente elevados.
1.3. El incumplimiento de las obligaciones ambientales por parte del Estado peruano
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos determinó que no existieron salvaguardas por parte del Estado para asegurar el cumplimiento del PAMA, asimismo determinó que el Estado tampoco realizó una supervisión y fiscalización adecuadas. Asimismo, determinó que el Estado peruano había tenido conocimiento del daño causado por el funcionamiento del Complejo Metalúrgico, y que no ha existido reparación integral para las personas afectadas ni medidas de fondo que impidan que los hechos continúen sucediendo. En ese sentido, podemos concluir de ese modo que el Estado incumplió el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, así como el principio de prevención dispuesto en el artículo VI de la Ley General del Ambiente, puesto que el Estado peruano no tomó las medidas adecuadas para garantizar condiciones de vida digna a la población de La Oroya, ni otorgó una reparación adecuada para las víctimas de la contaminación ambiental.
Podemos observar que también incumple el Estado con el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, y los artículos 2 y 7 de la Constitución Política del Perú, así como la medida cautelar dispuesta por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el año 2007, en tanto que la contaminación ambiental en La Oroya impactó gravemente sobre la salud de su población – siendo los niños los más afectados por la mala gestión ambiental. Asimismo, y como demuestran los informes expuestos en el presente trabajo de investigación, vemos que el sistema de salud en La Oroya resultó inadecuado para hacerle frente a la crisis que vivían sus habitantes – lo cual se ve reflejado además en la declaración de Christian Huaylinos de la Asociación Pro Derechos Humanos (Aprodeh), que explica que “a pesar del tiempo transcurrido vemos significativas falencias en el sistema de salud de La Oroya”, además refiriéndose al Centro de Salud de la ciudad que no cuenta “ni con la logística, ni con el personal suficiente para poder abarcar toda la atención que requiere la población”
Por otro lado, la CIDH recalca que, pese al conocimiento previo de los impactos que la falta de cumplimiento del PAMA generaría sobre los derechos al medio ambiente sano y a la salud en la población de La Oroya, no tomó acciones oportunas ni razonables dirigidas a prevenir dichas vulneraciones, sino como se ha indicado continuó flexibilizando y otorgando prórrogas para el cumplimiento del referido PAMA, lo que finalmente lo tornó ineficaz, además, la CIDH subraya que, sin la permisibilidad del Estado peruano en esta situación, tales afectaciones no se habrían producido. Al respecto de ello, vemos que se incumplió con el artículo 1 de la Constitución Política del Perú, así como el artículo 11 de la Ley General del Ambiente, en tanto que el Estado, en lugar de tomar medidas oportunas para asegurar el cumplimiento de los deberes ambientales de Doe Run, decidió aprobar modificaciones y prórrogas injustificadas en múltiples ocasiones, priorizando de esta manera los intereses comerciales por encima del respeto a la dignidad humana.
También debe entenderse que se está incumpliendo con el artículo 59 de la Constitución Política del Perú, así como el principio de sostenibilidad contenido en el artículo V de la Ley General del Ambiente – en tanto que el Estado permitió que Doe Run, en el ejercicio de la libertad de empresa, vulnere los bienes jurídicos protegidos de la salud y la seguridad públicas – toda vez que el funcionamiento del Complejo Metalúrgico de La Oroya estaría directamente relacionado con los daños a la salud ocasionados a la población de La Oroya, tal y como lo demuestran los estudios mencionados en el presente trabajo.
Por otro lado, debemos mencionar que se incumplieron los artículos 91 y 114 de la Ley General del Ambiente, en tanto que no se aseguró la preservación de los recursos suelo y agua, siendo además que el presente trabajo de investigación concluyó que a la fecha no hay una mejoría sustancial de la contaminación presente en ambos recursos.
2. Las medidas tomadas por Doe Run Perú
2.1. Las medidas tomadas por Doe Run Perú
Para el momento del cese de la actividad de Doe Run, en 2009, sólo se habían construido infraestructuras de ácido sulfúrico para los circuitos de zinc y plomo, el circuito de cobre solo había sido ejecutado a la mitad.
El PAMA fue modificado y así en 1999 se redujo la capacidad para las plantas de ácido sulfúrico, es decir la capacidad de cuánto ácido debían retener.
Luego de una prórroga otorgada por el estado en 2005, se amplió el plazo de Doe Run para el cumplimiento de sus obligaciones hasta 2009. Sin embargo, Doe Run solicitó en 2009 una segunda ampliación del plazo, la cual le fue concedida, ampliándose este hasta 2012. Pese a ello, las obligaciones nunca fueron cumplidas por ninguna de las partes.
Las medidas de mitigación escogidas por la empresa estuvieron basadas en los niveles de contaminación de los años 1995 y 1996, los cuales eran significativamente menores a los que presentó el área del Complejo Metalúrgico durante la gestión de Doe Run Perú
En la Audiencia Pública de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República, realizada el 11 de mayo del 2007, la empresa DRP manifestó que ‘han alcanzado los estándares de calidad ambiental de aire en La Oroya para PM10 y plomo y que la concentración de arsénico, cadmio y otros metales en el aire están debajo de las metas ambientales’. Sin embargo, según un análisis de la calidad de aire realizado entre 2002 y 2006 en la ciudad de La Oroya, en lo que a plomo se refiere, se observa que al 2006 no ocurrieron reducciones significativas, y que ninguna estación cumple con los estándares peruanos de calidad del aire para plomo anual.
Dicho informe concluyó que la empresa Doe Run Perú no había cumplido con su compromiso en lo que a las emisiones de plomo se refería, tanto para promedios anuales como para los promedios mensuales; que el promedio mensual de arsénico atmosférico era muy permisible y por lo tanto sencillo de cumplir para la empresa; que el promedio mensual de cadmio también era muy permisible y que el lineamiento anual de la OMS no se cumplía.
Según información proporcionada por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante “OSINERGMIN”), los estándares de calidad de aire se excedieron para varios valores durante los años 2007, 2008 y parte del 2009 en La Oroya. Para el ECA de dióxido de azufre (SO2), las emisiones excedieron el estándar de 24 horas en todas las estaciones (promedio de 365 ug/ m3) hasta el mismo día en que cerraron el complejo.
En ese mismo sentido, el 15 de septiembre de 2008 la población de La Oroya superó significativamente los niveles de dióxido de azufre de hasta 14,000 ug/ m3. Es decir, 28 veces mayor al límite máximo para exposición establecido por la Organización Mundial de la Salud, que es de 500 ug/ m3 103. 99. Asimismo, el Estándar anual de dióxido de azufre también se excedió en todas las estaciones de muestra. El estándar de calidad del aire previsto en la normativa peruana (que estuvo vigente hasta el año 2009), establecía un límite aceptable de 365 ug/ m3 de dióxido de azufre como promedio de 24 horas, mientras que los lineamientos establecidos por la OMS del año 2005 sostenían un límite máximo de 20 ug/ m3.
2.2. El incumplimiento de las obligaciones ambientales por parte de Doe Run
El PAMA se modificó y reprogramó en diversas ocasiones a instancias de Doe Run Perú. Inicialmente, se había planeado que el PAMA debía expirar en el año 2007, sin embargo en 2005 y en vía a la imposibilidad de Doe Run de cumplir la totalidad de las obligaciones a las que se había comprometido en el momento, se amplió el plazo mediante una solicitud de prórroga a octubre de 2009. Posteriormente, ese mismo año Doe Run solicitó una nueva ampliación, por lo que el Estado Peruano le dio un periodo de 30 meses, es decir hasta el año 2012 para el cumplimiento de sus obligaciones.
Ese mismo año, en 2009, Doe Run alegó no tener los medios para adquirir los minerales que se habían procesado en el complejo metalúrgico, por lo que se declaró en quiebra y se procedió a iniciar el proceso de liquidación.
Doe Run señala que parte de su incumplimiento del PAMA proviene de que el Estado no le otorgó la ampliación en el momento en que la necesitaba, cuando se encontraba Doe Run en una crisis financiera, sino después, por lo que sus acreedores de Doe Run no renovaron el préstamo rotatorio que les permitía llevar a cabo sus operaciones.
En el contrato de transferencia de acciones entre Doe Run Perú y el Estado se estipulaba que, Centromin y La República del Perú (En su posición de garante) se harían responsables por cualquiera de los daños por los daños, perjuicios y reclamaciones de terceros que se puedan atribuir a Doe Run, Centromin y sus predecesores. Por lo cual, en teoría solo se podría imputar a Doe Run el incumplimiento de lo establecido en el PAMA, ya que quedaba exenta a todos los sucesos ajenos al PAMA durante el periodo de ejecución del mismo y mientras esté vigente, de esta cláusula se excluyó los casos en los cuales los reclamos derivasen directamente de actos imputables a Doe Run Perú así no se relacionen con el PAMA.
3. Identificación del problema jurídico
3.1. Problema general
La deficiencia en las medidas de reparación ambiental contempladas en el ordenamiento peruano ha tenido como consecuencias la prolongación de la afectación a los derechos fundamentales de los pobladores de La Oroya, así como la grave contaminación que no puede ser controlada adecuada y oportunamente en la actualidad por los mecanismos gubernamentales existentes.
3.2. Problemas específicos
3.2.1. Riesgos financieros
Para Sánchez Triana [24], uno de los problemas que tradicionalmente se cita como causa de ineficiencia de las entidades gubernamentales de la responsabilidad ambiental es la escasez de recursos presupuestales para financiar los gastos de funcionamiento e inversión.
Bergel [25] señala que sería ilusorio abordar la responsabilidad medioambiental, sin buscar mecanismos financieros para garantizar la aplicación de la reparación del daño ecológico.
En el caso particular, notamos la aparición de dichos problemas en tanto que por un lado, tenemos a una empresa privada que realiza actividades de riesgo ambiental, que, en el ejercicio de dichas actividades termina por generarse obligaciones que superan la capacidad financiera de la propia empresa, la cual termina por declararse en quiebra antes de poder cumplir con sus obligaciones ambientales – y por el otro lado, a un Estado cuya gestión tardía supone que los costos de reparación serán aún mayores a los previstos por su gestión del presupuesto.
3.2.2. Riesgos de gestión
Según Ramírez Guere, los proyectos de remediación de pasivos ambientales mineros que son ejecutados con recursos públicos generalmente se encuentran expuestos a una serie de riesgos:
(i) riesgos técnicos vinculados a defectos en las obras de remediación.
(ii) riesgo moral vinculado al desvío de recursos.
(iii) riesgo político vinculado al cambio de prioridades en el cumplimiento de los objetivos estratégicos del sector energía y minas.
(iv) riesgo de embargo.
En el caso en concreto, vemos cómo se presentaron los riesgos del tipo técnico y político, en tanto que quedó comprobado que las obras de remediación resultaron insuficientes para compensar por el daño ambiental producido en la localidad, y siendo además que podemos apreciar los cambios presupuestales propios del riesgo político en un informe de Convoca publicado en 2022, el cual contempla los cambios realizados desde el año 2012 hasta la actualidad.[26]
IV. Propuesta de solución
1. La doctrina y los instrumentos complementarios para la reparación del daño ambiental
1.1. El seguro ambiental
Según Manzanares, si se quiere ofrecer una protección efectiva frente al riesgo ambiental, se hace particularmente necesario el aseguramiento de dicha responsabilidad, a través de las diversas modalidades de garantías, con el objeto básico de garantizar la indemnización de los perjudicados por los daños ocasionados, y también prever, la posible insolvencia del responsable, generalizando el seguro y las demás modalidades de garantías, a fin de que la responsabilidad por el daño ambiental no resulte excesivamente gravosa para el sujeto responsable.
La Ley General del Ambiente, en su artículo 148, referido a las garantías, establece que tratándose de actividades ambientalmente riesgosas o peligrosas, la autoridad sectorial competente podrá exigir, a propuesta de la Autoridad Ambiental Nacional, un sistema de garantía que cubra las indemnizaciones que pudieran derivar por daños ambientales, además, detalla que los compromisos de inversión ambiental se garantizan a fin de cubrir los costos de las medidas de rehabilitación para los periodos de operación de cierre, post-cierre, constituyendo garantías a favor de la autoridad competente, mediante una o varias de las modalidades contempladas en la Ley del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica del Superintendencia de Banca y Seguros u otras que establezca la ley de la materia.
Manzanares explica que esto se trata de una potestad de la autoridad administrativa, y no una obligación del que realiza las actividades riesgosas y peligrosas, además, no se trata de un seguro que en puridad cubra todos los daños ambientales que resultan de la actividad ambientalmente peligrosa, por lo tanto, nuestro sistema aún no contempla la implementación del seguro ambiental obligatorio con la finalidad de reparar el daño ambiental.
En la mayoría de países de Europa ya se ha implementado el seguro ambiental obligatorio como un requisito para realizar actividades riesgosas para el medio ambiente.
Según Manzanares, el seguro obligatorio es un “instrumento” del que se sirve el Estado para garantizar un mínimo de seguridad económica de los terceros víctimas que se ven sometidos a actividades que conllevan un riesgo al medio ambiente.
Además, explica que los fundamentos que inspiran la decisión de establecer la contratación de un seguro obligatorio son:
i) La protección de los consumidores y usuarios de los daños en la salud y el patrimonio;
ii) El interés social por la especial exposición al riesgo de una determinada actividad;
iii) Otorgar una garantía al tercero víctima, en los supuestos de insolvencia o desaparición del causante;
iv) Proteger de forma creciente a los perjudicados por las actividades más peligrosas;
v) Reparar el daño ambiental, aún cuando el responsable resulte insolvente para cubrir el resarcimiento de la víctima;
vi) Evitar convertir al responsable, por el pago de su deuda de responsabilidad, en otra víctima, por la posibilidad de caer en insolvencia económica al tratar de reparar el daño ambiental;
vii) Facilitar la extensión de la responsabilidad civil por riesgo;
viii) Permitir formar con mayor facilidad el fondo de primas para hacer frente a los siniestros que sufran los damnificados, entre otros fundamentos.
Manzanares señala que si bien las dificultades prácticas para establecer un seguro obligatorio son numerosas, no por ello debe dejar de normarse, razón por la cual deberán establecerse las condiciones más representativas como son: la determinación de las empresas sometidas a la obligación de aseguramiento, la determinación de las categorías de daños que exigirán la cobertura del seguro obligatorio; la extensión del seguro obligatorio; el procedimiento de control del seguro obligatorio, entre otras obligaciones.
Asimismo, menciona que también las empresas se beneficiarían de esta medida, en tanto que estas se ven día a día más amenazadas por el riesgo de tener que hacer frente con su propio patrimonio a los daños que como consecuencia del riesgo que lleva aparejada su actividad se puedan originar. Adicionalmente, explica que este mecanismo tendrá como efecto obligar a los asegurados a cumplir con diligencia su deber de prevención de los daños.
Marthaus sostiene que en todo el mundo no existe ninguna empresa de seguros que esté en la capacidad de asumir riesgos que representan algunas primas muy grandes. En cuanto a dicho problema, una posible solución, para Manzanares, consiste en la creación de “pools” de aseguradores, las cuales se basan en el sistema de coaseguro, en donde tanto el riesgo, como el beneficio de la prima, es compartido a través de porcentajes previamente acordados entre un grupo de empresas aseguradoras, de tal forma que, ante la ocurrencia del daño ambiental, asuman los mismos porcentajes en función al monto de la suma asegurada.
Asimismo, Manzanares explica que los pools de aseguradoras, recurren el sistema de reaseguros, en donde la empresa, que asume un porcentaje de la suma asegurada en un pool de aseguradoras, a su vez lo reasegura a otra empresa, de tal manera que, ante la ocurrencia de un daño ambiental, la empresa reaseguradora asume el porcentaje de la prima que le correspondía a la empresa.
Manzanares señala que ambos sistemas permiten que el riesgo asumido sea diseminado a nivel de varias empresas aseguradoras, de tal manera que se logra cubrir la suma asegurada y además se evita la quiebra de las aseguradoras.
Por otro lado, respecto de las dificultades advertidas, no implican la inutilidad del sistema, pues a su vez la doctrina advierte que existen soluciones para que la cobertura de los daños ambientales, no se vea opacada por los inconvenientes anotados.
Para Manzanares, las ventajas que presenta el seguro para el daño ambiental:
a) Para la víctima: tendrá garantizada de alguna manera la compensación del daño;
b) Para el responsable: se ve liberado, del pago de sumas normalmente impagables por la mayoría de pequeñas y medianas empresas;
c) Para la política ambiental: constituye un mecanismo eficaz de gestión de riesgos, en la medida que el importe de la prima del seguro está vinculado a la calidad en la gestión de riesgos por parte de la empresa, entre otros aciertos, del todo positivos, para efectos de lograr la reparación del daño ambiental.
Concluye Manzanares que, de todo lo anotado, al no existir, en el sistema peruano de responsabilidad ambiental, un seguro que cubra un daño al medio ambiente en específico, se hace necesario la implementación de los seguros ambientales específicos y de naturaleza obligatoria, pues tal como se observa, su implementación es positiva en el derecho comparado. Asimismo plantea que el seguro obligatorio en el derecho peruano deberá adaptarse a las características sui generis de los daños ambientales, las mismas que tienen que ser consideradas en las pólizas de responsabilidad civil por el daño ambiental, para que cubran de manera eficaz dichos daños – en ese sentido:
i) Debe comprender un concepto amplio de daño ambiental que deben cubrir: daños a las personas, daño físico a la propiedad, el daño ambiental que comprende: costo de la remoción de medidas de limpieza, costos de reparación del daño ecológico puro;
ii) Debe tener en cuenta en las políticas de responsabilidad ambiental, especificaciones en cuanto a la cantidad máxima asegurable, por evento o por daño, los plazos y los límites territoriales de la cobertura;
iii) Debe considerar los casos de contaminación continuada y permanente, manifestada algunos años después de la emisión de una cierta sustancia,
iv) Los postulados clásicos de los seguros deben adecuarse a la naturaleza sui generis del daño;
v) Los seguros deben extender el ámbito temporal la cobertura de la póliza,
vi) La posibilidad de implementar un seguro ambiental amplio, vii) la necesidad de la socialización de los riesgos ambientales.
1.2. El fondo común ambiental
Según Manzanares, existen fondos constituidos con carácter permanente, para indemnizar daños derivados de cualquier tipo de siniestro y también los hay de urgencia, los mismos que se constituyen de forma ocasional, para afrontar determinadas catástrofes de magnitudes particularmente graves.
Explica que los fondos de naturaleza permanente se han ido creando a fin de enfrentar de mejor manera la problemática de la reparación de los daños ambientales, los mismos que por su magnitud, a veces son imposibles de ser reparados individualmente. Por lo que, sostiene Jara, además del seguro, la implementación del Fondo Común sería de gran ayuda cuando se supere dicho tope.
La Ley General del Ambiente no establece de manera expresa la creación e implementación de un fondo común, no obstante, Manzanares explica que la norma deja abierta la posibilidad de constituir otras garantías aparte del seguro, como lo es el fondo común, el mismo que sería constituido entre todas las empresas de un determinado sector que se dediquen a realizar actividades ambientalmente riesgosas, ayudarán para reparar los daños ambientales cuya magnitud, no son posibles de ser reparados con un solo agente contaminante.
En este contexto, sostiene Jara, la creación e implementación de un fondo común, constituido entre todas las empresas de un determinado sector que cuenten con el seguro, servirían para remediar aquellos daños ambientales significativos generados tanto en el presente como en el futuro. La implementación del Fondo Común sería de gran ayuda cuando se supere dicho tope, en ese sentido, contar en el derecho peruano, con fondo común, permitiría a las empresas desarrollar su actividad de forma más segura y confiable, evitando la generación de conflictos socio ambientales producto de los daños ambientales no remediados, puesto que apenas exista un daño o el inminente peligro de concretizarse, se tendrán las herramientas económicas para su inmediata reparación.
Por lo expuesto, un fondo común, en el sistema de responsabilidad por el daño ambiental, permitiría a las empresas desarrollar su actividad de forma más segura y confiable, pues frente a la ocurrencia de daño ambiental, el referido fondo cubrirá la reparación del mismo.
El fondo actúa principalmente en las siguientes situaciones:
i) Ante la ausencia de responsabilidad;
ii) Cuando el responsable sea insolvente;
iii) Ante la imposibilidad de demostrar el nexo causal;
iv) Cuando se presente una causa de exención de responsabilidad;
v) Cuando la economía del agente contaminador no cubre la magnitud del daño;
vi) Cuando el seguro no sea suficiente;
vii) Cuando el agente contaminante no es ubicable;
viii) Cuando la acción de responsabilidad no se pueda ejercitar, o por motivos diversos. Por lo que los fondos son una salvación a las víctimas del daño ambiental, pues actúa como un sistema complementario de responsabilidad, para efectos de reparar el daño.
Manzanares considera que la existencia de los fondos presenta muchas más ventajas que adversidades, siendo el mayor acierto de la constitución de los fondos el ser un sistema alternativo o complementario al instituto de la responsabilidad por daños al medio ambiente, así como la sencillez en el planteamiento de la reclamación, pues no pesan sobre la víctima los gastos de una eventual prueba pericial.
1.3. El aval ambiental
Otra forma complementaria de reparar el daño ambiental es el aval conseguido a través de una institución financiera, el mismo que consiste en anticipar los costes en el caso de que el avalado no asuma tal obligación para después ser reembolsado por éste. En el caso del aval, se trata de un garantía financiera de una modalidad opcional al seguro, en donde debe establecerse, entre otras condiciones:
i) La cuantía de la garantía por el nivel de exposición de una instalación industrial en cuanto a su potencial peligrosidad frente a un escenario ambiental determinado, y
ii) la garantía financiera, que podría pasar a configurarse como un seguro de daños a un medio ambiente concreto que puede verse afectado por la instalación a la que se le requiere el seguro.
La diferencia fundamental, entre el seguro y el aval, se centra en la transferencia del riesgo a través la asunción económica de los costes en caso de siniestro. Por un lado el seguro encarna plenamente esta noción, al sustituir al asegurado en la posición de indemnizar a los perjudicados, donde el asegurador evalúa y analiza los riesgos a sufrir, a diferencia del aval, que anticipa los costos en el caso en que el avalado no asuma tal obligación para después ser reembolsado por éste y en donde la institución financiera examina la solvencia del avalado exigiendo contragarantías cuando así lo estime necesario y
El aval tiene como consecuencia económica negativa que disminuye la línea de crédito otorgada a la empresa peticionaria, sin embargo, Manzanares considera que ello resulta proporcional en relación a la necesidad de reparar los daños ambientales causados.
En el derecho peruano, le queda pendiente al legislador establecer como una de dichas modalidades de garantía el aval.
Por otro lado, en el derecho español, la Ley de Responsabilidad Medioambiental ha optado por establecer el aval, lo que implica que puede ser contratado por entidades autorizadas a operar en España y también implica la posibilidad de suscribir garantías con entidades financieras de países miembros de la Unión Europea que operen bajo el régimen de libertad de prestación de servicios.
Para Manzanares, se debe considerar al aval como un complemento del sistema peruano de responsabilidad civil ambiental.
2. Propuesta de solución
Consideramos que las propuestas mencionadas son adecuadas para la solución, prevención y precaución respecto de problemas similares al que enfrenta La Oroya, en tanto que el presente caso comprueba como, de no existir salvaguarda financiera, la capacidad de mitigación de riesgo estatal se ve sumamente limitada. Por otro lado, al depender el actual sistema de reparación y mitigación de daño ambiental depende en exceso de los mecanismos de responsabilidad civil y penal, lo cual implica costos procedimentales y de tiempo que interfieren con el deber del Estado de garantizar la solución pronta y oportuna de los problemas ambientales. En ese sentido, compartimos la opinión doctrinal que sostiene que la implementación de mecanismos de garantías ambientales podría solucionar muchos de los problemas burocráticos que necesita atravesar el Estado en la actualidad para cumplir los deberes mencionados, lo cual se hace especialmente cierto en el caso de Garantía Ambiental Obligatoria – instrumento ya implementado por la legislación europea – pues al permitir que la empresa privada se ocupe de brindar soluciones prontas y adecuadas al problema descrito, no sólamente estamos creando la oportunidad de generar incentivos en las empresas de brindar las soluciones más efectivas y menos costosas, debido a la propia dinámica competitiva del mercado, sino que además estaríamos contemplando la eventual creación de un nuevo sector comercial, por tanto no solo generando una solución para los problemas que contempla nuestra legislación ambiental, sino también generando mayores oportunidades comerciales y laborales con la creación de este nuevo rubro.
Por otro lado, y refiriéndonos a los riesgos políticos y técnicos, la propuesta de un seguro ambiental permite, en primer lugar, que los fondos de reparación no sean afectados por la inestabilidad en las prioridades políticas – puesto que en todo momento las empresas tendrán como motivación principal (al ser ese su giro del negocio) cubrir los daños ambientales causados, mitigando de esta manera el riesgo político – asimismo, las dinámicas de mercado servirán de incentivo para que en todo momento se pretenda una solución efectiva, mitigando de esta forma el riesgo técnico al que está condicionado el sector público.
En ese sentido, consideramos que esta medida es idónea, en tanto que representa una solución a los problemas descritos. Asimismo, consideramos que la medida es necesaria, en tanto que surge para mitigar un obstáculo en la garantización de los Derechos Fundamentales mencionados anteriormente. Por último, consideramos que la medida es proporcional, en tanto que si bien es cierto, la implementación del Seguro Ambiental Obligatorio, así como el Fondo Común Ambiental y el Aval Ambiental podrían representar un mayor costo inicial para las empresas contratantes, vemos que esto no necesariamente supondría un desincentivo a la inversión, en tanto que probaría un beneficio también para la empresa que generará el riesgo – puesto que le ayuda a mitigar el riesgo de que termine teniendo que asumir gastos imposibles de pagar a consecuencia de un futuro daño ambiental, y por otro lado hemos de considerar que cualquier gasto adicional que ello suponga sigue siendo incomparable a la necesidad de proteger y garantizar Derechos Humanos – en tanto que, como ya hemos visto, el fin del ordenamiento jurídico es el ser humano.
Asimismo, debemos añadir que esta medida entraría en armonía con las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, en tanto que nuestra norma dispone que el desarrollo económico debe realizarse siempre en armonía con la defensa de los derechos del ser humano, y estas son medidas que aseguran el cumplimiento de dicha finalidad.
V. Conclusiones
Entendiendo que el Derecho Ambiental es una rama relativamente novedosa del Derecho, hemos comprobado cómo, si bien poco a poco se están tomando más en cuenta las consideraciones relacionadas al respeto del medio ambiente, aún queda un largo camino por recorrer – el cuál irá de la mano con el constante desarrollo de alternativas que puedan, a su vez, armonizarse con el desarrollo económico.
En ese sentido, casos como el de la contaminación en La Oroya nos ayudan a entrever posibles falencias de nuestra regulación ambiental, siendo necesario estudiar estos casos no de forma aislada, sino entendiéndose como la expresión de un problema estructural, en tanto que proporcionar una solución al fondo de estos problemas es lo que eventualmente hará de nuestra regulación ambiental una que pueda garantizar adecuadamente los derechos que pretende proteger.
Asimismo, las soluciones propuestas no pretenden menoscabar o pasar a un segundo plano los procedimientos de reparación que ya plantea nuestra regulación, sino, por el contrario, pretende complementarlos al ofrecer alternativas que puedan asegurar la reparación de los daños, mientras se espera a obtener una respuesta de los procedimientos ya previstos.
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