Escrito por Victoria Salinas y Gonzalo Rodríguez, estudiantes de Derecho de la PUCP y miembros del Equipo de Derecho Ambiental
INTRODUCCIÓN
El derecho ambiental surge como respuesta a los crecientes problemas a los que se enfrenta nuestro planeta debido a las actividades humanas y su impacto en el medio ambiente. Su objetivo es el de regular y proteger el medio ambiente, y lograr un equilibrio entre el desarrollo económico y la conservación de los recursos naturales tanto en el presente como para las generaciones futuras. En ese sentido, mediante el presente artículo, no sólo se profundizará en la definición del derecho ambiental, sino también la constitución ambiental, los principios, y el proceso de desarrollo del derecho ambiental en el Perú.
DEFINICIÓN Y RELEVANCIA DE DERECHO AMBIENTAL
El derecho ambiental, a día de hoy, concierne un conjunto de normas y principios jurídicos que rigen la relación entre los seres humanos y el medio ambiente natural. No obstante, el que concurran todos estos elementos, significa un proceso a lo largo del tiempo. Es así que, en 2008, Puente encuentra tres etapas marcadas las identifica como se describe a continuación:
La primera, en la que se buscaba proteger a la naturaleza o al ambiente indirectamente, con el propósito de defender la propiedad privada y la salud de las personas. La segunda, en la que se reconoce al ambiente como un bien jurídico que debe ser protegido por sí mismo, independientemente de su relación con la salud o la propiedad. Finalmente, la etapa de sostenibilidad, que es un concepto más amplio e integrador del derecho ambiental, apunta al desarrollo sostenible (citado en Wieland, 2017).
Ahora bien, incluso si las etapas mencionadas pueden abarcar gran parte de la evolución del Derecho Ambiental, esta disciplina aún continúa en desarrollo, por lo que existen diferentes conceptos para definir esta rama.
Entre la diversidad de conceptos, es posible encontrar el concepto funcional y el concepto jurídico constitucional. De acuerdo con Ames Vega (2014), el primero refiere a la normativa que busca proteger, restaurar y mejorar el medio ambiente; mientras que el segundo es el principio que garantiza el derecho a un ambiente propicio para el desarrollo de la persona y que está consagrado en el artículo 2, apartado 22 de la Constitución Política del Perú estableciendo una fórmula jurídica positiva. En ese sentido, su importancia no solo radica en promover el uso sostenible de los recursos naturales y prevenir su destrucción, sino en la urgente necesidad de garantizar el derecho de toda persona a un entorno propicio, vida saludable y confortable para su pleno desarrollo.
Ahora bien, es preciso aclarar que la definición del Derecho Ambiental no se limita únicamente a las tres etapas y dos conceptos descritos, pues existen más que, aunque puedan resultar similares, no son idénticos.
CONSTITUCIÓN AMBIENTAL
Retornando al aspecto constitucional, es importante precisar la relación entre la sociedad y el Estado desde la perspectiva de la rama en mención. En ese sentido, se comprende la constitución ambiental de acuerdo a lo siguiente:
El postulado contemporáneo de la “Constitución Ambiental o Ecológica”, se manifiesta en forma de principios y derechos fundamentales; pero, que no pueden ser implementados plenamente desde una perspectiva legalista, por la estreches de su sujeción al formalismo de la ley, sino que requiere de una concepción más integradora desde la Constitución y los tratados internacionales; a través de la jurisprudencia nacional e internacional (Landa, 2017).
En ese sentido, la Constitución Ambiental establece los principios básicos para la protección ambiental interna, los cuales serán abordados con mayor profundidad a lo largo del artículo. Es así que, como fue mencionado en líneas previas, la Constitución Política del Perú al establecer que toda persona tiene derecho a “la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida” (Constitución Política del Perú, Art. 2, Inciso 22, 1993) se estipula el derecho a una vida sana y equilibrada como un derecho humano básico.
Tal idea es compartida por Wieland, quien, a su vez, encuentra otros apartados dentro de la Constitución de 1993 que conciernen al derecho ambiental, tales como el capítulo II del título III que trata el régimen económico en el, artículo 66, artículo 67, artículo 68, artículo 69 (2017). Por ende, se visualiza la obligación del Estado por velar por la participación pública en la formulación de políticas públicas, la toma de decisiones ambientales y, sobre todo, garantizar que los recursos naturales puedan ser conservados en el presente para perdurar hacia el futuro.
PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIENTAL:
Los principios en el derecho son normas de carácter general que guían la actuación de los juristas en la aplicación e interpretación de las normas. Debido a su carácter especialmente general representan normas de cierre del sistema jurídico; esto es, estas son las normas que fundamentan un sistema normativo como lo es el derecho ambiental.
En el Perú, estas normas de gran importancia se encuentran positivizadas en la Ley N°28611, Ley general del ambiente; desde el artículo V hasta el artículo XI de la mencionada ley. A continuación, pasaremos a desarrollar cada uno de ellos:
1. Principio de sostenibilidad
“ART. V: La gestión del ambiente y de sus componentes, así como el ejercicio y la protección de los derechos que establece la presente Ley, se sustentan en la integración equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional, así como en la satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras generaciones”
El principio de sostenibilidad ambiental tiene como objetivo principal que las actividades derivadas de la acción humana se desarrollen en armonía o equilibrio con los fines sociales, económicos y ambientales de una sociedad. Según Bru (1997) el concepto de sostenibilidad “se define como un proceso de cambio en el que la explotación de los recursos, la dirección de las inversiones, la orientación del desarrollo tecnológico y del cambio institucional están todas ellas en armonía y posibilitan el potencial actual y futuro de alcanzar las necesidades y aspiraciones humanas” (citado en Wieland, 2017). De esa manera el principio de sostenibilidad representa un mandato para que, en principio, las normas ambientales deban ser interpretadas de tal modo que su interpretación y aplicación deban considerar el desarrollo sostenible.
2. Principio de Prevención
“ART. VI: La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación, que correspondan”
Es uno de los principales principios ambientales que dirige la actuación de las entidades estatales con competencias ambientales. El principio de prevención tiene como eje principal la acción ex ante de las entidades para evitar la degradación ambiental; en otras palabras, antes de la materialización del daño. Sin embargo, tiene una diferencia ligera pero sustancial con otro de los principios a analizar (el principio precautorio); esto es, el principio preventivo opera cuando existe una certeza científica sobre el riesgo o peligro de daño ambiental que una determinada actividad va a traer consigo. Así pues, un claro ejemplo de la aplicación del principio de prevención es la obligación del titular de un proyecto de inversión de contar con un estudio de impacto ambiental (EIA) (Wieland, 2017).
3. Principio Precautorio
“ART. VII: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente”
El principio precautorio es otro de los principios rectores del estado en materia ambiental. Este principio, al igual que el principio de prevención, opera antes de la producción de un daño ambiental. Sin embargo, este principio se sostiene sobre la incerteza científica sobre el riesgo o peligro del daño ambiental; el cual además tiene que tener magnitudes graves e irreversibles. “El principio precautorio específicamente regula la manera en que se debe actuar cuando la ciencia no da respuestas definitivas” (Silva, 2019). El surgimiento de este principio está vinculado al desarrollo tecnológico, el cual trae consecuencias no dimensionadas aún por la comunidad científica. Por ejemplo, tenemos el caso de una empresa agricultora de papa que riega determinados compuestos químicos sobre sus productos para que tengan mejor calidad; resulta que la Agencia Internacional para la investigación sobre el cáncer ha determinado que dichos compuestos químicos están asociados con la generación de cáncer. Por lo tanto, en aplicación del principio precautorio, se podría prohibir el rocío de los productos con aquellas sustancias químicas.
4. Principio de internalización de costos
ART. VIII: Toda persona natural o jurídica, pública o privada, debe asumir el costo de los riesgos o daños que genere sobre el ambiente.
El costo de las acciones de prevención, vigilancia, restauración, rehabilitación, reparación y la eventual compensación, relacionadas con la protección del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos impactos.
“Este principio busca que el agente contaminador incluya en su estructura de costos de producción o de prestación de un servicio en el mercado el precio de la prevención, la vigilancia y la restauración de la situación a su estado anterior” (Wieland, 2017). Anteriormente, este principio era conocido como el principio de contaminador-pagador. Sin embargo, dicho principio parecía legitimar la contaminación siempre y cuando se pague por ello, lo cual resulta incorrecto a la luz de una interpretación sistemática de los demás principios; no se quiere dar luz verde a las empresas para contaminar a cambio de un resarcimiento, sino que “el agente contaminador o depredador incorpore en su estructura de producción, los costos que demandará: “la prevención, la vigilancia, la restauración, la rehabilitación, la reparación y la eventual compensación por un daño ambiental” (IUS latin.pe, 2021)
5. Principio de responsabilidad ambiental
“ART. IX: El causante de la degradación del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurídica, pública o privada, está obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en términos ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar”
El principio de responsabilidad ambiental está vinculado al principio de internalización de costos; en el sentido que este establece las acciones que debe realizar el causante de la degradación ambiental, esto es parte de la internalización del costo. Sin embargo, hace especial atención en las acciones post-daño, de modo que el principio de responsabilidad ambiental es ente rector del régimen sancionador.
6. Principio de equidad
ART. X: el diseño y la aplicación de las políticas públicas ambientales deben contribuir a erradicar la pobreza y reducir las inequidades sociales y económicas existentes; y al desarrollo económico sostenible de las poblaciones menos favorecidas. En tal sentido, el Estado podrá adoptar, entre otras, políticas o programas de acción afirmativas, entendidas como el conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas a corregir la situación de los miembros del grupo al que están destinadas, en un aspecto o varios de su vida social o económica, a fin de alcanzar la equidad efectiva.
Este principio pone de manifiesto la relación entre ética y el derecho ambiental. Según Lanegra (2017) “Una de las características centrales del ambiente, desde el punto económico, es su carácter de bien público. Es decir, cuando se provee un ambiente de buena calidad, este es disfrutado por todos sin excepción. No obstante, la pérdida de calidad ambiental implica un costo que no todos enfrentan en igualdad de condiciones”
Las personas pobres asumen las consecuencias negativas de la degradación ambiental de peor manera que las personas con mayores recursos; puesto que, en el Perú, muchas de las personas pobres mantienen un contacto más directo con los recursos que puede proveer un ecosistema, tal es el caso de agricultores rurales en comunidades pobres, los cuales dependen en demasía del agua de la zona. Razón por la cual, si esta se contamina no solo se afecta la salud de estas personas sino su situación económica. Es por ello, que la normativa ambiental debe prestar especial atención a esta situación de hecho y contribuir a su erradicación.
7. Principio de gobernanza ambiental
“ART. XI: El diseño y aplicación de las políticas públicas ambientales se rigen por el principio de gobernanza ambiental, que conduce a la armonización de las políticas, instituciones, normas, procedimientos, herramientas e información de manera tal que sea posible la participación efectiva e integrada de los actores públicos y privados, en la toma de decisiones, manejo de conflictos y construcción de consensos, sobre la base de responsabilidades claramente definidas, seguridad jurídica y transparencia”
Este principio es un llamado a la armonía de las políticas, instituciones, normas, etc. Con el objetivo de obtener un sistema coherente y maximizar la protección del medio ambiente, así como los derechos de todos los peruanos.
Proceso de desarrollo del derecho ambiental en el Perú
El derecho ambiental es una materia jurídica relativamente reciente que ha visto propiciado su rápido crecimiento debido a la industrialización de los medios de producción, el cual trae como consecuencias la explotación masiva de recursos naturales y la contaminación exagerada de los distintos ecosistemas en el mundo. El rápido crecimiento de la legislación, doctrina, jurisprudencia, reconocimiento de posiciones subjetivas de derecho, etc. Ha tenido como objetivo central contrarrestar las mencionadas consecuencias.
El mismo caso se ha dado en el Perú, el derecho ambiental es una materia reciente en el país que se puede clasificar en 3 fases: (a) fase formativa (1990-2000), (b) fase de consolidación (2001-2008) y (c) fase de fortalecimiento (2008 a la fecha)
A) Fase formativa:
Según doctrina autorizada, el derecho ambiental nace en 1990 con la legislación del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (CMARN), aprobado mediante decreto legislativo 613 en 1990. Según Wieland, “el código asentó importantes principios ambientales y herramientas de gestión ambiental que perduran a la fecha. Por ejemplo, reconoció el derecho a un ambiente sano; contempló la participación ciudadana en materia ambiental; reconoció los principios de prevención y contaminador pagador; y reguló por primera vez el EIA” (2017). Por otro lado, se creó el CONAM como organismo rector de la política nacional ambiental.
Sin embargo, fue un periodo caracterizado por la sectorización del derecho ambiental, esto es, cada sector regulaba, normaba y fiscalizaba los aspectos ambientales a cargo de su cartera; por lo que, a pesar de la constitución del CONAM, prevalecía la descoordinación en el territorio nacional sobre la materia ambiental. Asimismo, “fue, además, un período de lento aprendizaje y adecuación progresiva tanto para el sector público como para las empresas con operaciones en marcha” (Wieland, 2017)
B) Fase de consolidación:
El inicio de esta etapa se da con la aprobación de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, ley 27446. “Dicha ley estableció la obligatoriedad de contar un instrumento de gestión ambiental (IGA) previo al inicio de obras y actividades, y creó reglas y procedimientos uniformes que los sectores debían seguir” (Wieland, 2017). Esta norma según Wieland confirmó el modelo sectorial que se venía llevando a cabo. Sin embargo, creó el Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental. Asimismo, la mención especial en esta fase se la lleva la aprobación de la Ley 28611, Ley general del Ambiente de 2005; ley que hasta el momento tiene fundamental relevancia para el derecho ambiental.
La fase de consolidación se caracterizó por la intensa aprobación de normas de carácter ambiental. Sin embargo, perduró la sectorialización y la ausencia de un ente estatal con funciones transversales y que sea capaz de coordinar las competencias ambientales.
C) Fase de fortalecimiento:
La fase de fortalecimiento surgió con la creación del Ministerio del ambiente en 2008 mediante decreto legislativo 1013. Según Wieland, con la creación de este ente, la protección del ambiente pasó a ser protagonista en la gestión pública (2017). Asimismo, se creó la OEFA como organismo de fiscalización ambiental, lo cual trajo una especialización en las normas ambientales. Por otro lado, en 2012, se creó el Servicio nacional de certificación ambiental (SENACE) iniciado el proceso de concentración de las competencias en evaluaciones de impacto ambiental, la cual continúa hasta la actualidad.
Como dice Wieland “podemos afirmar que el derecho ambiental peruano ha sido reforzado desde 2008, habiéndose consolidado la legislación e institucionalidad ambiental, como reconoce la OCDE” (2017). Sin embargo, hay que tener en cuenta que el proceso de desarrollo del derecho ambiental en el Perú se encuentra aun en proceso de perfeccionamiento; aún sigue habiendo sectorialización y muchas competencias no están unificadas en un solo órgano como es el caso de las competencias de evaluación de impacto ambiental y SENACE.
A ello hay que sumar que un proceso de desarrollo requiere la seriedad y colaboración de todas las instituciones del estado; puesto que existen intentos de retroceso en el proceso; nos referimos con ello a legislaciones propiciadas por el Congreso de la república que se mantienen lejos de perspectivas técnicas y debidamente sustentadas y optan por leyes en las que predomina el carácter político, como la ley que dictaminó la extensión del plazo de inscripción en el REINFO, el Proyecto de Ley 07462 presentado por el presidente de la Comisión de Energía y Minas, Segundo Quiroz Barboza, que plantea extender el plazo para los procesos de formalización minera del Reinfo o más recientemente, la derogatoria del decreto legislativo 1607 que debilita la lucha de la Policía nacional del Perú contra la minería ilegal. Los procesos en cualquier ámbito se llevan con responsabilidad y, si nos involucran a todos los peruanos, con visión de país; solo así podremos perfeccionar el desarrollo del derecho ambiental en el Perú.
FUENTES:
Ames Vega, E. (2014). Iniciación al Derecho Ambiental. Foro Jurídico, (13), 218-227. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/13788
IUS latin.pe (2021). ¿En qué consiste el principio de internalización de costos?. 21 de febrero de 2021.
Landa, C. (2017). Principios De La Constitución Ambiental. Revista de Direito Brasileira, 16(7), 412-427. Recuperado a partir de https://www.indexlaw.org/index.php/rdb/article/view/3101
Lanegra Quispe, I. (2009). El principio de equidad en la Ley General del Ambiente: ética y justicia ambiental. Derecho PUCP, (62), 263-274. https://doi.org/10.18800/derechopucp.200901.013
Silva Hernández, Francisca. (2019). Principio de prevención y precautorio en materia ambiental. Revista Jurídica Derecho, 8(11), 92-106. Recuperado en 12 de abril de 2024.
http://www.scielo.org.bo/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2413-28102019000200006&lng=es&tlng=es.
Wieland Fernandini, P. (2017). Introducción al derecho ambiental , Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Fuentes normativas:
Constitución Política del Perú [Const] Art. 2 (29 de diciembre de 1993)
Ley Nº 28611 – Ley General del Ambiente. Art. V, VI, VII, VIII, IX, X, XI