Escrito por Diana Briones Morey [1] y Diego Morales Alferrano [2].
La transmisión de energía eléctrica es definida como “la red de transporte de energía eléctrica del sistema de suministro eléctrico constituida por los elementos necesarios para llevar energía hasta puntos de consumo y a través de grandes distancias, la energía eléctrica generada en las centrales eléctricas” [3].
Esta actividad es calificada como servicio público por nuestra legislación, lo cual se debe a que constituye, sin lugar a duda, un servicio de carácter fundamental, indispensable para el desarrollo de la sociedad[4]. Por dicho motivo, es necesario planificar, promover y ejecutar proyectos de transmisión. Ello permitirá cerrar la actual brecha de infraestructura en el país y dar mayor crecimiento y bienestar a toda la población.
Conforme a la Ley Nº 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica, la implementación del Sistema Garantizado de Transmisión[5] se realiza conforme al Plan de Transmisión, el cual tiene carácter vinculante para las decisiones de inversión que se adopten durante su vigencia y es aprobado por el Ministerio de Energía y Minas (“MINEM”), con la opinión previa del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN.
El artículo 1 de la Ley Nº 28832 define al Plan de Transmisión como el estudio periódico que identifica, mediante un análisis centralizado, los requerimientos de equipamiento de transmisión necesarios para mantener o mejorar la calidad, fiabilidad, seguridad o economía del sistema para un horizonte no mayor de 10 años; precisando que tal estudio tiene como producto un plan recomendado de obras de transmisión que considere los diversos escenarios de la expansión de la generación y de crecimiento de la demanda futura, el cronograma de ejecución y la asignación de las compensaciones para su remuneración.
De esta manera, en nuestro país, los proyectos de transmisión del Sistema Garantizado son planificados mediante el Plan de Transmisión y su ejecución se realiza bajo las normas que rigen a las Asociaciones Público Privadas (“APPs”). En ese sentido, los procesos de promoción de estas inversiones son conducidos por PROINVERSIÓN.
Si bien típicamente las APPs en materia de transmisión se han desarrollo de manera satisfactoria, pues en líneas generales son las que convocan mayor número de inversionistas interesados, durante los últimos años estos proyectos vienen siendo afectados por problemas muy relevantes durante la fase de ejecución.
Lo más llamativo de esta situación es que dichos problemas son tan “habituales” y “comunes” que han pasado a ser considerados prácticamente ordinarios por las autoridades, convirtiéndose en hitos adicionales “de facto” dentro del desarrollo de los proyectos de transmisión.
Así, en lugar de que el desarrollo de las APPs en el Perú, específicamente en el sector de transmisión, haya generado una mayor madurez y robustez, lamentablemente estas situaciones han impactado negativamente en el resultado y las expectativas de los inversionistas en la ejecución de este tipo de proyectos.
Es importante tener en cuenta que, de manera general, los contratos de concesión establecen los siguientes cuatro hitos para la ejecución de proyectos de transmisión: (i) aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental (“IGA”); (ii) Cierre Financiero; (iii) llegada de equipos al correspondiente sitio de obra; y, (iv) la Puesta en Operación Comercial (“POC”). Sobre la base de estos hitos, los concesionarios diseñan muy cuidadosamente el cronograma de ejecución de obras de la concesión (con la ruta crítica del proyecto), el cual tiene como propósito poder cumplir con la fecha de POC prevista en el respectivo contrato de concesión.
Ante este esquema de ejecución contractual, hemos identificado que los proyectos de transmisión son impactados, en términos generales, por las siguientes dificultades que, debido a que se presentan constantemente, puede ser calificadas como “típicas”:
(i) Demoras en la elaboración del IGA del proyecto debido a la alta conflictividad social que se presenta en muchas zonas de nuestro país: Como hemos señalado anteriormente, la obtención de la certificación ambiental forma parte de la ruta crítica de los proyectos de transmisión. De hecho, no es posible iniciar las actividades de construcción antes de contar con dicha certificación.
Cabe mencionar que la preparación de un IGA es una labor de alta complejidad (por lo cual los concesionarios suelen encargar este trabajo a consultoras ambientales especializadas en la materia) que implica diversas etapas, así como el levantamiento y la revisión de información en campo.
Lamentablemente, debido a malas experiencias previas o a la mala percepción de los proyectos de inversión (no necesariamente relacionados al sector eléctrico) o por el incumplimiento de compromisos sociales (por parte de inversionistas o del propio Estado Peruano), los habitantes de las zonas por las que discurren los proyectos de transmisión se muestran reticentes a colaborar en el proceso para la elaboración y aprobación del respectivo IGA. Así, por ejemplo, se pueden generar retrasos en la realización de los talleres participativos, sea porque estos no pueden ser convocados o, habiéndose realizado la convocatoria, no se alcance el quorum necesario para realizar la sesión.
(ii) Retrasos en la obtención de títulos habilitantes: Otro problema que se presenta usualmente durante la ejecución de los proyectos de transmisión es la demora en el otorgamiento de los permisos esenciales para cumplir con los hitos contractuales. A pesar de que, en la mayoría de los casos, la legislación peruana establece plazos máximos para que las autoridades emitan sus decisiones, en la práctica, ciertas entidades suelen tomarse más tiempo para la aprobación de los títulos habilitantes, sin considerar que ello tiene un impacto directo y muy significativo en el cronograma de este tipo de proyectos de inversión.
Si bien existen algunas herramientas que, teóricamente, tendrían como propósito salvaguardar los derechos de los administrados ante la inacción estatal, como, por ejemplo, la invocación del silencio administrativo positivo, estas no terminan siendo una garantía real, debido, entre otras circunstancias, a su falta de reconocimiento por parte de las propias autoridades. Por ende, el concesionario se ve obligado a esperar (a veces, de forma indefinida) a la emisión de un pronunciamiento formal del funcionario público.
(iii) Consulta previa: De acuerdo con la legislación nacional, los pueblos indígenas u originarios tienen derecho a ser consultados, de forma previa, sobre la implementación de medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos. El proceso de consulta previa es dirigido de forma obligatoria por el Estado Peruano.
Sin perjuicio de ello, varios contratos de concesión de proyectos de transmisión establecían que, con posterioridad a la aprobación de la medida administrativa (en este caso, la concesión definitiva de transmisión), el MINEM debía elaborar un “plan informativo” cuyo objetivo era poner en conocimiento de los pueblos indígenas u originarios la implementación de dicha medida. Este mecanismo se sustentaba en la Décimo Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo N° 001-2012-MC, Reglamento de la Ley N° 29785, según la cual “La construcción y mantenimiento de infraestructura en materia de salud, educación, así como la necesaria para la provisión de servicios públicos [como los proyectos de transmisión de energía eléctrica] que, en coordinación con los pueblos indígenas, esté orientada a beneficiarlos, no requerirán ser sometidos al procedimiento de consulta previsto en el Reglamento”.
Sin embargo, el 14 de enero de 2022, se publicó la Sentencia del proceso de Acción Popular N° 29126-2018-LIMA, emitida por la Sala Permanente de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia el 24 de octubre de 2019, mediante la cual se declaró la inconstitucionalidad y la nulidad con efectos retroactivos de la disposición antes citada. A raíz de dicho pronunciamiento, en el marco del procedimiento para el otorgamiento de la concesión definitiva de transmisión, el MINEM (a través de la Oficina General de Gestión Social) tiene la obligación de determinar si corresponde, o no, implementar el proceso de consulta previa y, de ser el caso, conducir dicho mecanismo.
Esto, como es evidente, puede generar retrasos muy significativos en la obtención de la concesión definitiva de transmisión (título habilitante que es de vital importancia, pues es necesario, entre otros, para efectuar las pruebas para la conexión de la infraestructura, así como para realizar las diversas gestiones ante el COES) y, posteriormente, alcanzar la POC del proyecto.
(iv) Demoras en la aprobación de solicitudes de ampliación de los plazos del cronograma: Los eventos antes descritos tienen un impacto en los hitos del cronograma contractual para la ejecución de un proyecto de transmisión. Por ello, los contratos de concesión regulan mecanismos para que el cronograma afectado sea actualizado y, de esa manera, se establezcan plazos reales que no sitúen al concesionario en una posición en la que no pueda cumplir con el cronograma por causas que no le son imputables. Uno de estos mecanismos es la ampliación de los plazos del cronograma, que será evaluada por el concedente a requerimiento del concesionario.
Sin embargo, a pesar de que el concesionario ejerza este derecho contractual, se presenta el escenario en el que el concedente no reconoce la afectación al cronograma (en algunos casos porque ello implica aceptar que una entidad gubernamental, en representación del Estado Peruano, ha incumplido una obligación legal o contractual como, por ejemplo, otorgar un título habilitante en un plazo razonable) o, peor aún, no emite pronunciamiento alguno al respecto, generando que el inversionista se encuentre en una situación de incertidumbre y trabajando sobre la base de un cronograma con plazos desfasados o de muy difícil (o imposible) cumplimiento.
Estas situaciones determinan que se presenten diversos retrasos en la ejecución de los proyectos, lo cual, sin perjuicio de la asignación de las responsabilidades que correspondan, afecta a todas las partes involucradas. En primer lugar, al inversionista, toda vez que no obtendrá el retorno de su inversión en las condiciones y plazos previstos al momento de realizar su oferta económica, y además deberá destinar mayores recursos para continuar con el desarrollo del proyecto debido al impacto ocasionado al cronograma de ejecución de obras. En segundo lugar, al Estado Peruano, que no ejecutará el Plan de Transmisión conforme a lo programado y mantendrá las brechas en infraestructura de transmisión. Y, finalmente, a la sociedad en general, que no se podrá beneficiar del proyecto en los plazos esperados.
Estas demoras se suman a los atrasos que, a la fecha, se presentan en la implementación del Plan de Transmisión. Según voces autorizadas del sector, en la actualidad existe un retraso de, aproximadamente, tres años en el desarrollo del Plan de Transmisión. Esta situación no solo afecta la seguridad del sistema eléctrico de nuestro país, sino que, además, se ve agravada a raíz de las demoras que sufren los proyectos durante su etapa pre-operativa[6].
En adición a ello, consideramos que estos problemas típicos generan distorsiones relevantes en la participación de los privados en los procesos de promoción de proyectos de transmisión bajo el régimen APPs. Aquellos inversionistas que cuentan con experiencia en el desarrollo de infraestructura de transmisión, con lo cual han enfrentado y superado las dificultades “crónicas” durante la ejecución de estos proyectos, pueden evaluar los riesgos y tomar previsiones (técnicas y económicas) para poder afrontarlos con éxito. Esto, se ve reflejado en ofertas realistas, pero menos competitivas que aquellas presentadas por actores nuevos que, lamentablemente, carecen de experiencia en la gestión de estas dificultades, por lo que, lógicamente, están dispuesto a asumir mayores riesgos al momento de diseñar y presentar sus ofertas, lo cual los expone, a su turno, a un mayor riesgo de incurrir en sobrecostos.
Por todo lo expuesto, es esencial y prioritario que las autoridades del sector se enfoquen en identificar y proponer soluciones definitivas a los problemas que aquejan de manera repetida la ejecución de los proyectos de transmisión. Estas soluciones deben ser implementadas de manera previa a la adjudicación de los proyectos, en la etapa de diseño de los contratos de concesión, al interior de las entidades a cargo de la evaluación y otorgamiento de los títulos habilitantes esenciales para la construcción y operación de los proyectos, en la capacitación de los funcionarios a cargo de la gestión contractual y, cuando sea requerido, en mecanismos para destrabar de manera eficaz y célere las situaciones que dificulten o, en última instancia, impidan a los concesionarios cumplir con sus obligaciones contractuales.
Consideramos que el diagnóstico de esta problemática y la implementación de soluciones reales a las situaciones antes descritas es un hito fundamental para que el Estado Peruano pueda cumplir con los ambiciosos objetivos en materia de promoción de la inversión privada en proyectos de transmisión de energía eléctrica[7].
Autores:
[1] Diana Briones Morey, abogada por la Universidad de Lima, con maestría en Economía Regulación y Competencia en los Servicios Públicos por la Universidad de Barcelona. Becaria en el Instituto de Investigación en Energía de Cataluña (2014). Abogada internacional en Cuatrecasas – Madrid (2014 – 2016). Es actualmente Socia de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados, estudio que integra desde el 2011. Diana Briones se especializa en las áreas de desarrollo de proyectos de infraestructura, regulación de servicios públicos y solución de controversias regulatorias.
[2] Diego Morales Alferrano, abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Asociado de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados desde el 2018, especializado en las áreas de desarrollo de proyectos de infraestructura, regulación de servicios públicos y solución de controversias regulatorias.
Referencias:
[3] Diagnóstico de la situación de las brechas de infraestructura o de acceso a servicios del Sector Energía y Minas (PMI 2023 – 2025), Lima, Enero 2022. Disponible en: https://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/OGP/PMI/DIAGNOSTICO_DE_LA_SITUACION_DE_LAS_BREC HAS.pdf.
[4] De acuerdo con el artículo 2° del Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, “Constituyen Servicios Públicos de Electricidad: (…) b) La transmisión y distribución de electricidad”.
[5] Ley Nº 28832. “Artículo 1.- Definiciones. (…). 30. Sistema Garantizado de Transmisión.- Conjunto de activos o instalaciones de transmisión que se construyen como resultado del Plan de Transmisión”.
[6] Ver declaraciones del Ing. César Butrón Fernández, Presidente del COES, en: https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:7043602055424315392/.
[7] De acuerdo con una reciente nota de prensa emitida por PROINVERSIÓN, durante el 2023 se adjudicarían 10 proyectos eléctricos por más de US$ 1,100 millones. Estos proyectos fortalecerían el funcionamiento del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN), beneficiando a 10 millones de personas de 10 departamentos ubicados en su área de influencia. Para mayor información, ver: https://www.gob.pe/institucion/proinversion/noticias/724527-proinversion-adjudicara-10-proyectos-de transmision-electrica-por-us-1-100-millones-en-2023.
