El presente artículo es uno de los artículos más destacados del curso Medio Ambiente, Recursos Naturales y Derecho, por haber integrado el Derecho Ambiental en conjunto con el Derecho Constitucional, la Responsabilidad Civil y el Análisis Económico del Derecho. Los autores son Anthony Exebio, Gabriela Pacheco, Julio Casma y José Calero, estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP. El análisis aborda la problemática alrededor del principio precautorio del Derecho Ambiental, a la luz de dos precedentes analizados por el Tribunal Constitucional peruano.
- INTRODUCCIÓN:
En el año 2003, mediante sentencia No. 0964-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional decidió, en aplicación del principio precautorio, ordenar a Nextel del Perú S.A. (en adelante, Nextel) retirar las antenas que había ubicado en la urbanización Mayorazgo, distrito de Ate. El fundamento principal de tal decisión consistió en que se había acreditado mediante fotos que las antenas estaban próximas a diversas viviendas. El Tribunal se limitó a señalar respecto al riesgo a la salud que actualmente no existe consenso científico, sin presentar algún estudio sobre este punto.
No obstante, cuatro años después, en la sentencia No. 4223-2006-PA/TC el propio Tribunal Constitucional frente a un recurso de amparo presentado contra Nextel por la instalación de antenas en una urbanización de Chimbote, declaró infundada la demanda y no dispuso la remoción de las antenas. Para esta decisión se basó en dos informes emitidos por entidades públicas mediante las que se señala que los niveles de intensidad radioeléctrica de las antenas estaban dentro de lo permitido. Asimismo, se indicó que los factores limitantes de ubicación de antenas “no contemplan distancias de protección, sino densidades de potencia y/o intensidad de campo de la radiación electromagnética”.
Esta contradicción entre ambos fallos – o si se quiere ser más benevolente: cambio de criterios – nos trae algunas reflexiones. ¿Qué es el principio precautorio? ¿Se vulneró algún derecho de Nextel con la sentencia No. 0964-2002-AA/TC? ¿Debería recibir Nextel una compensación en caso se demuestre se le produjo un daño?
A continuación se intentará responder tales interrogantes a partir del estudio del principio precautorio a la luz de la perspectiva constitucional, civil y del análisis económico del derecho.
2. ANÁLISIS DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO:
La doctrina mayoritaria coincide en la dificultad que representa encontrar una definición apropiada para el principio precautorio. Al respecto, Vera, citando a Gundling, menciona que dicha complejidad se debería a su carácter elusivo y a la variedad de aspectos que involucra, así como su carácter internacional y las diversas denominaciones que habría recibido en la doctrina (2008: 87-88).
Sin perjuicio de ello, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992) lo ha contemplado en su Principio 15, al establecer que “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
Nótese que dicha Declaración habría sido el primer instrumento de Derecho Internacional de alcance mundial en recoger dicho principio de manera explícita (Andaluz 2002: 143).
Ahora bien, a nivel interno, el principio precautorio se encuentra previsto en el Artículo VII del Título Preliminar de la Ley No. 28611, Ley General del Ambiente, en el que se ha establecido que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.
En esa misma línea, en la Ley No. 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, se ha establecido en el inciso k de su Artículo 5 que la gestión ambiental en el país se rige por el principio precautorio, de modo que cuando haya indicios razonables de peligro de daño grave o irreversible al ambiente o, a través de este, a la salud, la ausencia de certeza científica no debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la ejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos son razonables considerando los posibles escenarios que plantee el análisis científico disponible. Las medidas deben adecuarse a los cambios en el conocimiento científico que se vayan produciendo con posterioridad a su adopción. La autoridad que invoca el principio precautorio es responsable de las consecuencias de su aplicación.
Por su parte, a través de la Sentencia No. 3510-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que: “El principio “precautorio” o también llamado “de precaución” o “de cautela” se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este”.
Tomando en consideración las definiciones señaladas, se puede advertir que, para una correcta aplicación del principio precautorio en el Perú, se exige la concurrencia de lo que la doctrina considera su contenido esencial: (i) incertidumbre científica, (ii) gravedad y probabilidad del daño y (iii) medidas razonables; de manera que, de no haber alguno de estos presupuestos, se estaría realizando una mala aplicación del principio, pudiendo generarse incluso un mayor perjuicio (Alegre 2010: 23-26).
Por un lado, respecto a la incertidumbre científica, se ha consolidado la idea de que incluso careciendo de certeza científica absoluta, es estrictamente necesario contar con indicios firmes sobre la base de estudios científicos consistentes que conlleven a la elaboración de una hipótesis de un riesgo potencial de naturaleza grave o irreversible (Andaluz 2002: 145).
En esa misma línea se ha pronunciado el Grupo de Expertos sobre el principio precautorio del COMEST al afirmar que: “(…) Una cierta forma de análisis científico es obligatoria; la mera fantasía o la especulación simplista no son suficientes para poner en marcha el PP (principio precautorio). Los motivos de preocupación que pueden desencadenar el PP se limitan a los que son plausibles o científicamente defendibles (o sea, no fácilmente refutables)” (2005: 13).
Así las cosas, hace bien Alegre al afirmar que:
“(…) La aplicación arbitraria del principio precautorio, sin algún nivel de fundamento científico u objetivo, conllevaría a la afectación de principios generales como son los de seguridad jurídica, razonabilidad, equidad, no discriminación y otros. La aplicación del principio precautorio sin dicho fundamento, podría configurar una situación de abuso de poder, porque estaríamos ante una actuación arbitraria que afectaría injustificadamente los derechos de quien fuera objeto de dicha decisión” (2010: 24).
Nótese el enorme perjuicio que podría ocasionar una mala praxis del principio precautorio en relación a la incertidumbre científica: daños a derechos y garantías constitucionalmente reconocidas como la libertad de empresa, la no discriminación, el acceso a servicios públicos de calidad (de haberlo), seguridad jurídica, entre otros. Se concluye entonces que el Estado mantiene una gran responsabilidad al momento de decidir la aplicación o no de dicho principio, decisión que de ser mal aplicada, generará múltiples perjuicios.
Por otro lado, respecto a la gravedad y probabilidad del daño, esta se refiere a aquellos peligros que resulten (i) inaceptables o intolerables para una sociedad, a tal punto que llegue a afectar sus derechos fundamentales y (ii) probables. Por lo tanto, de acuerdo con Alegre, “la identificación de un daño probable remoto no podría justificar el recorte de los derechos actuales del titular de la actividad controlada, sino tan sólo la adopción de medidas técnicas apropiadas para hacer frente en su momento, al riesgo identificado” (2010: 25).
Finalmente, respecto de las medidas razonables, Andaluz ha mencionado que “las medidas deben ser equiparadas con el nivel de protección deseado. Así, en ciertos casos una prohibición total sería la única respuesta posible; en otras situaciones medidas menos radicales resultarían más apropiadas, como por ejemplo exigir mayor investigación o informar al público de manera inequívoca acerca de los posibles riesgos” (2002: 145).
De lo expuesto, el principio precautorio se encontrará debidamente aplicado y sustentando únicamente cuando el Estado haya garantizado el cumplimiento de su contenido esencial, caso contrario, su mala aplicación resultaría perjudicial tanto para las empresas que ven cesadas sus actividades y para la población, que merece un acceso de calidad a sus servicios más esenciales, lo que podría acarrear a su responsabilidad.
PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL:
Tal como se ha señalado, el principio precautorio se aplica frente a indicios razonables de peligro de daño grave o irreversible causado por la actividad de un particular. Tales indicios razonables deben estar basados en estudios científicos que permitan conjeturar un riesgo de grave daño irreparable. No se pueden basar en “la mera fantasía o especulación simplista”.
En ese sentido, el razonamiento que pueda realizar el operador jurídico que pretenda aplicar el principio precautorio debe ser sumamente metódico y pulcro. Caso contrario, una incorrecta aplicación del principio precautorio podría vulnerar derechos fundamentales del particular cuya actividad se limita.
Por ello, es importante que el operador jurídico tome en consideración los derechos fundamentales que se ven controvertidos al momento de aplicar el principio precautorio. Para ello debemos precisar que la Constitución es la norma jurídica suprema capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto (Tribunal Constitucional 2005).
Los bienes constitucionales reconocidos en la Constitución deben interpretarse en el marco del Estado social y democrático de derecho, y específicamente según el principio de concordancia práctica, acorde al cual “toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o principios concernidos” (Tribunal Constitucional 2005).
Frente al principio precautorio, encontramos derechos constitucionales en conflicto por la aplicación de una medida limitativa respecto a la actividad de un particular. En primer lugar, tenemos el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, regulado en el artículo 2, inciso 22, de la Constitución.
En efecto, respecto a este derecho, en la sentencia 0048-2004-PI/TC se ha desarrollado que su contenido está determinado por dos elementos: 1) derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. En otras palabras, toda persona debe gozar de un ambiente saludable, equilibrado y adecuado; no obstante, dicho derecho también acarrea un deber imputable a todos y consistente en conservar dicho ambiente.
En segundo lugar, con la medida limitativa que se intenta aplicar, se limita directamente el derecho a la libertad de empresa del particular cuya actividad se pretende restringir. Este derecho, reconocido en el artículo 59 de la Constitución, permite cuatro libertades derivadas: 1) Libertad para emprender actividades económicas; 2) Libertad de organización; 3) Libertad de competencia; y, 4) Libertad de disponer el cierre o cesación de las actividades (Tribunal Constitucional 2006).
De otro lado, la libertad de empresa guarda íntima vinculación con las libertades de comercio y de industria. La primera consiste en la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad que satisfaga la demanda de consumidores y usuarios. La segunda, permite elegir y obrar, según la propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de operaciones para la obtención o transformación de productos (Tribunal Constitucional 2005).
Consideramos que una restricción como la impuesta en la Sentencia No. 0964-2002-AA/TC, consistente en ordenar la remoción de las antenas de Nextel ya instaladas vulnera directamente la facultad de libre organización que tiene un particular al momento de desarrollar su actividad empresarial, es decir afecta su derecho a la libertad de empresa. Generalmente, las medidas erigidas con base en el principio precautorio limitan totalmente una acción empresarial, sacrificando de esta forma no sólo intereses del propio particular que desarrolla tal acción, sino también intereses de los usuarios, quienes no podrán gozar de los beneficios que conllevaba tal actividad ahora limitada.
Es importante pues que el operador jurídico tenga en consideración estos bienes jurídicos enfrentados y a partir de ello determinar si la medida que se pretende aplicar en virtud del principio precautorio es compatible con el ordenamiento constitucional.
Recordemos que al momento de realizar este examen, el operador debe practicar un análisis de proporcionalidad que permita determinar si la medida limitativa cumple los siguientes tres principios: fin legítimo e idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. (Tribunal Constitucional 2005). Consideramos que en el caso del principio precautorio se debe analizar con suma cautela el cumplimiento del segundo principio, el de necesidad: analizar si existen medidas menos lesivas para el derecho que se ve directamente vulnerado.
Así, por ejemplo, una medida de prohibición de realización de una actividad empresarial específica es mucho más lesiva y grave que una medida consistente en ordenar un control constante sobre tal actividad. En ese sentido, si esta última medida satisface de igual forma el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y sano, debe preferirse su aplicación, en lugar de la prohibición.
Es importante precisar que en el Estado Constitucional de Derecho se debe buscar la armonía entre los bienes jurídicos que reconoce la Constitución. En ese sentido, en lo posible, es deseable evitar cualquier afectación intensa y directa sobre los derechos fundamentales de las personas. Estas afectaciones sólo se pueden presentar en casos de extrema necesidad; por ello, si existen medidas menos lesivas, estas siempre deben preferirse.
EL PRINCIPIO PRECAUTORIO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL:
Desde una perspectiva histórica, los orígenes de la responsabilidad civil se remontan al instinto de venganza de los seres humanos que fueron víctimas de algún daño. Con la instauración de comunidades más organizadas y su evolución en Estados, la solución de conflictos en forma privada fue transformada a procesos institucionalizados de reparación o resarcimiento de los daños sufridos. (Vidal 2001: 1)
En la actualidad, la gran mayoría de jurisdicciones han adoptado sistemas de responsabilidad civil organizados en reglas claras que cumplan con función de satisfacer aquellos intereses de las víctimas, desincentivar las actividades o comportamientos generadores de daños y, en algunos casos, distribuir los costos del daño entre los involucrados. (Jiménez 2013: 2-3)
De acuerdo con Fernández, “los sistemas de responsabilidad civil pueden ser definidos como el conjunto de reglas y principios que justifican la existencia de determinados tipos de resarcimiento bajo cánones diferenciados” (2019: 37). En nuestro país, el legislador optó por incorporar en nuestro Código Civil a dos grandes grupos: la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual.
La diferencia entre estos tipos tradicionales de responsabilidad civil ha sido arduamente discutida por la doctrina civil. No obstante, en consenso puede mencionarse que en la responsabilidad civil contractual preexiste una obligación, mientras que en la extracontractual se infringe un deber de no causar un daño a otro. Asimismo, otro criterio diferenciador consiste en el interés lesionado, pues en el caso contractual será uno particular y en el extracontractual, un interés general. (Fernández 2019: 39)
Ahora bien, la aplicación de la responsabilidad civil por parte del aparato judicial requiere que se cumplan ciertos elementos necesarios. En palabras del profesor Buendía, “los elementos de la responsabilidad civil son el daño, el hecho generador, la relación de causalidad y los criterios de imputación. Para poder determinar la responsabilidad se debe emplear método de análisis de la responsabilidad civil a través del juicio de responsabilidad (2016)”.
El daño es el elemento central de la responsabilidad civil, pues ante su ausencia no existiría una víctima ni resarcimiento. Para Fernández consiste en “todo detrimento, menoscabo o lesión que sufre un individuo, persona o ente en su integridad o en su patrimonio, así como en sus derechos de personalidad” (2019: 63). Sin perjuicio de su relevancia, se exige que el daño para ser resarcible cumpla concurrentemente con ser cierto, subsistente, especial e injusto.
En este punto, hacemos hincapié que las características del daño no son un baladí, dado que su concurrencia y comprobación son elementos objetivos que permiten a los operadores jurídicos aplicar de forma idónea la responsabilidad civil. Un daño sin certeza fáctica o lógica, un daño que no subsiste, un daño que no afecte un interés tutelado o un daño no regulado en las normas jurídicas no podrá ser resarcible.
Por otro lado, respecto al hecho generador y la relación de causalidad, estos hacen referencia a la identificación de aquel hecho fáctico que actúa como causa de la producción del daño y su vinculación directa con el presunto autor. Al respecto, De Trazegnies menciona que “la relación de responsabilidad extracontractual descansa, entonces, en una relación de causalidad. Por consiguiente, para que exista responsabilidad extracontractual se requiere que exista un nexo causal entre la víctima y el autor del hecho dañino” (2005: 306).
Finalmente, los criterios de imputación en la responsabilidad civil consisten en el “justificativo teórico del traspaso del peso económico del daño de la víctima al responsable” (Fernández 2019: 143). Los criterios no serán adoptados arbitrariamente por cada judicatura, sino que se encuentran expresamente incorporados en los artículos 1969 y 1970 del Código Civil. En este caso, nos referimos a la responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo respectivamente.
Buendía, citando a Salvi, menciona que “(…) La noción de culpa viene progresivamente depurada de los elementos éticos-individuales para configurarse en términos objetivos, como disconformidad del comportamiento del agente respecto a parámetros que manifiestan el grado de tolerabilidad ‘social’ del riesgo introducido por la conducta del agente (…)” (2016). Esto quiere decir que incurrirá en culpa el individuo que omite realizar el comportamiento que un hombre razonable y prudente haría.
En cuanto a la aplicación de la responsabilidad civil al principio precautorio, debemos indicar que efectivamente la mala aplicación de este último generaría un derecho de compensación en los privados que se ven impedidos de continuar con sus actividades. Esto debido a que, entre otros, se verifica la pérdida de ingresos económicos, inhabilitación y depreciación de bienes en el mercado.
Además, el hecho generador del daño y la relación de causalidad se verán expresadas en el acto administrativo de revocación o en el mandato de suspensión que imponga la autoridad administrativa en aplicación del principio precautorio. Finalmente, fácilmente se verificará la culpa por parte de los funcionarios públicos cuando no se haya verificado de forma idónea el cumplimiento de la incertidumbre científica, la gravedad y probabilidad del daño y medidas razonables, contenido esencial de principio precautorio.
Sin ir más lejos, aplicando los conceptos trabajados hipotéticamente al caso Nextel, podríamos concluir que: (i) existió un daño o perjuicio económico a la compañía, puesto que tuvo que retirar su infraestructura y, en consecuencia, dejó de percibir ingresos por la explotación de su actividad; (ii) el hecho generador y la relación de causalidad se verifican en el acto administrativo posterior a la sentencia del Tribunal Constitucional; (iii) el criterio de imputación de responsabilidad por culpa se identifica en la falta de diligencia o comportamiento idóneo por parte del funcionario que no realizó un análisis idóneo.
Siendo ello así, el propósito de hacer énfasis en la potencial aplicación de la responsabilidad civil cuando se ejerza de una forma incorrecta el principio precautorio consiste en mantener un deber de cuidado por parte de los funcionarios públicos, pues su mala aplicación conllevaría a que una parte del patrimonio estatal sea redireccionada a la reparación de los daños y no a mejorar las condiciones básicas de todos los ciudadanos.
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
A la luz del Análisis Económico del Derecho, el sistema de la responsabilidad civil extracontractual busca determinar qué sujeto debe asumir los costos del daño producido a la luz del empleo eficiente de los recursos. Asimismo, nos permite determinar -en un caso en concreto- si la distribución de responsabilidad y sus consecuencias por el ordenamiento jurídico se ha realizado correctamente. Bullard señala que, cuando se hace responsable a alguien por una actividad, se incrementan los costos y el acceso a la misma, por lo que es lógico que surja la siguiente pregunta: ¿se justifica impedir el desarrollo de esa actividad? (2018:707).
En el caso en concreto, por medio de la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el expediente 00964-2002-AA, se establece que la empresa NEXTEL DEL PERÚ S.A. debe retirar todos los equipos y antenas ubicadas en la avenida Prolongación Javier Prado 7069, manzana A, lotes 15 y 16, de la urbanización Mayorazgo, distrito de Ate-Vitarte, debido a lo siguiente (párrafo 12 de la sentencia):
“Precisamente, en ese deber de prevención que el derecho de contar con un medio ambiente sano y adecuado impone sobre los poderes públicos y dentro del cual hay que considerar al principio de precaución, es que el Tribunal estima que tales antenas y equipos, cuando no fuese posible su instalación en otras áreas que no sean las zonas residenciales, deben necesariamente colocarse distante de las viviendas.”
Como puede apreciarse, la Sala resuelve sin realizar un mayor análisis sobre (i) el tipo de daño que se produciría a la salud humana, (ii) la gravedad y probabilidad del daño contra la salud, y (iii) los efectos a largo plazo.
En el caso concreto, consideramos que se realizó una mala aplicación del principio precautorio debido a que, si bien se señaló la existencia de una incertidumbre científica, no se ahondó sobre la probabilidad del daño y la eventual gravedad de éste que se buscaba evitar en la población, ni se evaluaron otras medidas menos lesivas y razonables; de manera que, de no haber alguno de estos presupuestos, se estaría realizando una mala aplicación del principio en cuestión, pudiendo generarse incluso un mayor perjuicio.
Es más, el criterio principal por el cual se decidió aplicar el principio precautorio, también llamado “deber de protección”, fue la distancia existente entre las antenas y las viviendas, y no el daño que éstas producían. Ello resulta ilógico en la medida en que, si existe incertidumbre científica, resulta extraña -por no decir lo menos- que a una determinada distancia, la cual no se ha señalado en la sentencia, no exista la posibilidad de producción de “daño”, y a una distancia menor que la anterior, sí exista.
Con ello se puede evidenciar que la decisión de retirar las antenas instaladas en la avenida Javier Prado, distrito de Ate Vitarte, no cumplen con el objetivo planteado: preservar la salud humana y el medio ambiente sano en desmedro de la instalación de antenas de telecomunicaciones. Adicionalmente a ello, se limita la inversión privada sobre la creación de infraestructura que permite la expansión y mejora de un servicio tan indispensable para la vida moderna como lo son las telecomunicaciones.
No obstante, a fin de determinar si corresponde o no que la Administración Pública compense a Nextel por la producción de un daño, calificado como lucro cesante, al limitar el ejercicio de su actividad cuando ya se había otorgado una concesión sobre el espectro radioeléctrico, es necesario realizar un análisis costo beneficio.
Para ello, es necesario definir cuáles son los costos a evaluar. Según la teoría Guido Calabresi presentada en su libro The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, los costos asociados a la responsabilidad se pueden clasificar en tres tipos: (i) costos primarios, los cuales buscan desincentivar la ocurrencia de accidentes -y en consecuencia daños- o la reducción de los mismos, internalizando las externalidades que produce la actividad humana; (ii) los costos secundarios, los cuales buscan compensar a la víctima del daño, transfiriendo el daño de tal forma que se reduzca el impacto social; y, (iii) los costos terciarios, que versan sobre los costos de la administración de justicia (citado en Bullard 2018:708).
En primer lugar, podemos señalar que toda aplicación errónea y poco diligente de la administración pública, así como otros fueros institucionales, producen serios daños al administrado y a la sociedad en su conjunto. Sin embargo, a diferencia de diversas figuras del derecho, el principio precautorio destaca justamente por la incertidumbre científica relacionada al potencial daño que puede generar una determinada actividad humana. Es por ello, que el Estado debe ser sumamente diligente al momento de su aplicación, así como otorgar una adecuada motivación que sustente el porqué de su decisión. En relación a los costos primarios, podemos señalar que, a fin de que no se desincentive la iniciativa privada, los fueros de administración de justicia deben internalizar las externalidades para así generar incentivos; por ejemplo, el principio precautorio sólo debe ser empleado cuando se haya identificado un posible riesgo y la magnitud del mismo, y exista incertidumbre científica sobre su realización, por lo que no puede emplearse alegando la existencia de un riesgo no identificado.
En segundo lugar, si bien las empresas de telecomunicaciones cuentan con más recursos de la media, por lo que se podría creer que ellos serían lo del “bolsillo profundo” o “deep pocket”, debe considerarse que estos actores son contados en el mercado peruano (Bullard 2018: 719). Por lo tanto, si se les obliga asumir el costo de la negligencia del Estado, se estaría desincentivando el ingreso de nuevos proveedores y hasta podría perderse los ya existentes.
En relación a los costos secundarios, debido a que el principio precautorio se caracteriza por la incertidumbre científica sobre el posible daño a la salud o al medio ambiente que pueda realizar una actividad en concreto; la empresa de telefonía podría encontrarse obligada a contratar un seguro de responsabilidad extracontractual para las antenas, cuyo monto de cobertura sea establecido por el ente rector de dicho sector: el Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC). En ese sentido, en caso se produzca el daño, los posibles afectados contarían con este fondo a fin de mitigar las afectaciones producidas. Sobre el particular, este escenario sería el más eficiente, debido a que por la naturaleza de su actividad, serían las empresas aseguradoras quienes tengan el verdadero “bolsillo profundo”, siendo que las empresas de telecomunicaciones tendrán certeza sobre sus inversiones y estarían dispuestas a pagar un seguro, y la población a coberturar contaría con un fondo de contingencias.
Finalmente, en relación a los costos terciarios, cuando un sistema de justicia aplica de forma incorrecta el derecho, todo el sistema lo padece. Sobre este punto no hay mucho de analizar puesto que el daño producido fue por los mismos administradores de justicia.
Por lo antes expuesto, se puede llegar a la conclusión que cada vez que el ordenamiento aplica de forma incorrecta el principio precautorio, se generan mayores costos que beneficios. En el caso de Nextel hubo una mala aplicación del principio precautorio, no solo porque no se configuraron los presupuestos para su debida aplicación; sino tampoco logró realizar o concretar los fines que perseguía, al punto en que afectó a la prestación de un servicio como las telecomunicaciones al generar desincentivos para la empresa proveedora y limitar el acceso de dicho servicio a la población a la que se pretendía proteger.
3. CONCLUSIONES
– Si bien encontrar una definición apropiada puede constituir una problemática, consideramos idóneo definir al principio precautorio como aquella máxima que exige adoptar medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir un peligro de daño grave y/o irreversible en el ambiente. Tal riesgo de peligro debe basarse en indicios razonables: estudios científicos que permitan colegir un riesgo potencial de naturaleza grave o irreversible.
– Para realizar una correcta aplicación del principio precautorio se exige la concurrencia de los siguientes elementos: (i) incertidumbre científica, (ii) gravedad y probabilidad del daño y (iii) medidas razonables. Cabe resaltar que estos elementos son copulativos, por lo que en caso no se produzca alguno de ellos no será posible aplicar el principio precautorio.
– El operador jurídico que emplee o desee aplicar el principio precautorio debe comprender que se produce una colisión principalmente entre dos derechos o bienes jurídicos: derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y sano vs. libertad de empresa. Tal colisión debe ser resuelta entendiendo a la Constitución como la norma jurídica suprema y conforme al principio de concordancia práctica de la Constitución. El operador jurídico está obligado a analizar si existen medidas menos lesivas para el derecho a la libertad de empresa; y, en caso tales medidas menos graves existan y con ellas se satisfaga en la misma intensidad el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y sano, estas últimas deben preferirse.
– Desde la perspectiva de la responsabilidad civil, concluimos que una mala aplicación del principio precautorio genera un derecho de compensación en los particulares cuya actividad se ve limitada. Por ello, los operadores jurídicos tienen un deber de cuidado al aplicar dicho principio, pues su mala praxis implicaría que una parte del patrimonio estatal sea redireccionada a la reparación de los daños causados al particular.
– Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, cada vez que el operador aplica de forma incorrecta el principio precautorio, se generan mayores costos que beneficios. Un claro ejemplo de ello es lo ocurrido en el caso Nextel: con la medida limitativa impuesta por la Sentencia No. 0964-2002-AA/TC no sólo no se logró alcanzar los fines que perseguía sino que también se afectó la prestación del servicio de telecomunicaciones al generar desincentivos para la empresa proveedora. Asimismo, se limitó el acceso de dicho servicio a la población a la que se pretendía proteger.
4. RECOMENDACIONES
– Dado que existe un riesgo latente de realizar una mala aplicación del principio precautorio, se recomienda que el operador jurídico:
* Analice en cada caso en concreto cuidadosa y detalladamente el cumplimiento de cada uno de los elementos de dicho principio. Caso contrario, podría producirse una grave e irreversible vulneración a los derechos fundamentales del particular cuya actividad se ve limitada.
* Tome en consideración la existencia de un conflicto entre derechos, y así verifique si existen medidas menos lesivas que, por ejemplo, una prohibición o una orden de remoción de aparatos electrónicos. Si el operador encuentra medidas menos graves que satisfagan de igual forma el derecho a vivir en un ambiente equilibrado y adecuado, debe preferir la aplicación de estas últimas.
– Se recomienda al legislador peruano disponer la regulación de una solicitud de compensación que pueda interponer el particular ante la autoridad competente, en caso se haya aplicado erróneamente el principio precautorio. Consideramos conveniente contemplar en la normativa del sector la exigencia de la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil extracontractual a fin que, en caso se materialice un posible daño a la salud, la posible población afectada sea vea protegida al contar con un fondo de contingencia. El monto de dicho seguro deberá ser evaluado por cada ente rector.
– Se recomienda a las autoridades del sector ambiental impulsar y promover la capacitación de los operadores jurídicos que tengan competencia para aplicar el principio precautorio, bajo las perspectivas presentadas en este trabajo. Ello permitirá que el riesgo de una mala praxis de dicho principio disminuya considerablemente.
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