Escrito por Regina Ayala, Lira Cruzado y Diana Carolina Valladares Merejildo

Estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú

  1. INTRODUCCIÓN

En el contexto de crisis climática y deterioro medioambiental, cada vez más actores del sector privado se suman a la adopción de compromisos climáticos cuyos principales destinatarios solían ser exclusivamente los gobiernos nacionales. En ese sentido, un número cada vez mayor de empresas se comprometen a la reducción de sus emisiones de carbono o a la obtención de certificaciones ambientales que acrediten la sostenibilidad de su proceso de producción, así como otras acciones orientadas a contribuir con la protección del medio ambiente, en el marco más amplio del buen gobierno y la responsabilidad social corporativa. Los consumidores, a su vez, han desarrollado interés en adquirir productos que sean amigables al medio ambiente y formen parte de una cadena de valor sostenible (Alejos 2013: 7). En respuesta a la creciente demanda de productos de este tipo, surge un fenómeno igualmente importante y detrimental para la consecución de objetivos de protección ambiental: el greenwashing o eco blanqueamiento, término con el cual se denominan a las prácticas consistentes en publicitar falsas cualidades sostenibles o ecoamigables de un producto o de una corporación, con el objeto de captar a consumidores que se ven atraídos adquirir un producto o apoyar a una empresa, precisamente, en base a dicha errónea percepción.

El presente trabajo tiene como objetivo desarrollar la regulación del greenwashing en el Perú a partir de su vinculación con el Derecho Constitucional y el Derecho Mercantil. En ese sentido, se hará repaso de la regulación comparada que busca combatir estas prácticas, tanto mediante el fomento de buenas prácticas medioambientales, la autorregulación como la fiscalización y sanción, para efectos de identificar mecanismos que podrían ser introducidos dentro de la regulación peruana para una lucha más efectiva contra el greenwashing.

  1. ENFOQUE DESDE EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Teniendo en cuenta que el greenwashing implica una engañosa estrategia de marketing, en la que se publicita como ambientalmente amigable un producto que termina no siéndolo, se debe considerar que quien resulta directamente afectado con esta práctica es el consumidor. Ello se debe a que la relación entre proveedor y consumidor es una relación asimétrica; es decir, no es ejercida en igualdad de condiciones, ya que es el proveedor quien cuenta con mayor información —y control de la misma— sobre el producto o servicio que diseña, crea y distribuye. Es por aquello que se le exige al proveedor un alto grado de diligencia, a diferencia de lo que se le puede exigir al consumidor, al ser el proveedor quien se encuentra en las mejores condiciones de manejar y optimizar su producto, con el fin de que sea el más eficiente de acuerdo a lo que ofrece (Donayre 2015: 67), sin que ello implique engañar a quien tiene el interés de consumirlo.

Sobre la base de la relación asimétrica entre proveedor y consumidor es que se justifica la intromisión del Estado a la hora de regular y fiscalizar el producto que se publicita y transfiere irregularmente. Si bien, debido al modelo económico peruano denominado “economía social de mercado”, el Estado debe limitar su control sobre la inversión privada y promocionar su desarrollo, asegurando su mínima intervención, el Estado puede romper este rol neutral y asumir una tutela a favor de los derechos del consumidor (Donayre 2015: 64), al comprobar la vulneración de los mismos por las acciones de quien le ofreció un bien que resultó ser engañoso.

Los derechos constitucionales del consumidor se encuentran taxativamente regulados en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú, el cual señala que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios, garantizando su derecho a la información sobre los bienes y servicios que adquieran, y velando por la protección de su salud y seguridad. De igual manera, el Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, entiende que el artículo 65 de la Constitución de 1993 impone dos obligaciones al Estado, con el fin de asegurar los derechos a los consumidores:

  1. Garantizar el derecho a la información sobre los bienes y servicios que están a su disposición en el mercado, [implicando] la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.
  2. Velar por la salud y la seguridad de las personas en su condición de consumidores o usuarios, [implicando] que se asegure que los productos y servicios ofertados en el mercado deben ser tales que […] no pongan en peligro la salud y seguridad de los consumidores o usuarios[1].

Es aquella garantía de gozar de información veraz, suficiente y apropiada la que el Estado se encuentra sujeto a asegurar frente a casos de greenwashing. Ello se debe a que es mediante esta práctica que se le ofrece al consumidor un bien o servicio falso, que no coincide con los beneficios ofrecidos y enunciados en su empaque, envoltura o recipiente, supuestamente a favor de proteger el medio ambiente, pero terminando por producir consecuencias no esperadas o, inclusive, altamente perjudiciales para el propio individuo y para el medio ambiente en sí.

Asimismo, se considera que el derecho constitucional a los consumidores es de carácter complejo, al contener una serie de principios que buscan ser amparados. Es la sentencia recaída sobre el Expediente N° 3315-2004-AA la que enumera estos principios, siendo el que mayor relevancia posee, sobre la base de la materia que se encuentra siendo analizada en el presente trabajo, el principio de veracidad[2], el cual obliga al Estado a asegurar que la información que el consumidor recepciona del proveedor sobre el producto que adquiere sea real y se encuentre sujeta a los aspectos que verdaderamente lo caracterizan.

Adicionalmente, el derecho constitucional a gozar de un ambiente sano y equilibrado también se ve perjudicado por el greenwashing. Este derecho constitucional, reconocido en el numeral 22 del artículo 2, impone el deber de evitar que se produzca algún daño irreparable en el medio ambiente (Landa 2018: 143), siendo aquella tarea no solo del Estado, sino también de los propios individuos, ya que su afectación llegaría a impactar a todo ser vivo. A modo de ejemplificación, se puede tomar el caso de greenwashing que efectuó la marca de agua embotellada “San Luis” —sin perjuicio del desarrollo que se hará posteriormente— al incitar la compraventa de botellas de plástico, bajo la promesa de que ello contribuiría a mejorar el medio ambiente, generando un mayor uso de plásticos en el Perú. Aquella publicidad no solo fue engañosa, sino que también resultó lesiva, teniendo en cuenta el impacto que generan los residuos plásticos en el mundo. En cifras analizadas por el Ministerio del Ambiente, solo en Lima Metropolitana y el Callao se generan alrededor 886 toneladas de residuos plásticos al día[3], no siendo la mayoría biodegradables, y terminando a parar en el mar, donde afectarán a los animales que ingieren este plástico al encontrarse expuestos a ello.

Con lo expuesto hasta ahora no se pretende vulnerar el derecho a la libertad de empresa de los proveedores, el cual se encuentra regulado en el artículo 59 de la Constitución, minimizando su ejercicio a favor de ponderar los derechos de los consumidores. Sin embargo, ningún derecho es absoluto ni tampoco debe ser abusivo, sino que debe optimizar su interpretación considerando los demás derechos constitucionales que buscan ser protegidos. Más aún, cuando la práctica desdeñosa de uno de estos derechos, a pesar de darse dentro del marco de la constitucionalidad, termina por vulnerar otros bienes jurídicos igualmente valiosos.

  1. ENFOQUE DESDE EL DERECHO MERCANTIL

Como se ha mencionado anteriormente, el greenwashing hace referencia a la obtención de una ventaja competitiva desleal mediante el acto de engañar a los consumidores sobre las prácticas ambientales de una organización o sobre los beneficios ambientales de un producto o servicio.  (Freitas Netto et al. 2020: 7) Este accionar se evidencia a través de la ausencia de una clara comunicación de los productos ecológicos y sus atributos, la manifestación ambigua de los mismos a través de imágenes o frases sugerentes, la autocalificación de la empresa como ambientalista sin tener dicho reconocimiento, la falsa certificación del mínimo impacto ambiental al realizar los procesos de fabricación de productos, entre otros (Salas 2018: 35-36).  Es decir, esta práctica desleal induce a los consumidores a pensar que están ayudando al medio ambiente, aunque ello no podría estar más alejado de la realidad.

Algunos de los casos más controversiales fueron el de la línea de frigoríficos Energy Star de LG, Volkswagen y la publicidad de Agua San Luis. En cuanto al primero, se debió a la publicidad emitida en torno a la línea de frigoríficos de LG con certificación Energy Star, una etiqueta ecológica de eficiencia energética. No obstante, se descubrió que diez modelos de frigoríficos de LG no eran energéticamente eficientes para ser certificados (Freitas Netto et al. 2020: 7). Por otro lado, uno de los casos más controversiales fue sin lugar a dudas el caso Volkswagen, cuando, en el año 2015, se reveló la falsificación de los datos de 11 millones de motores diésel publicitados como ecológicos. Ello se demostró tras descubrir que los automóviles que funcionan con estos motores tenían programas que permitían manipular la información sobre emisiones nocivas durante las pruebas ecológicas (Fasson 2018: s/p). Finalmente, podemos mencionar el caso generado por la publicidad de Agua San Luis en apoyo a la ONG ANIA y su iniciativa de incremento de áreas verdes con el consumo de su agua embotellada. Esta campaña fue duramente criticada pues generaba un doble mensaje contradictorio: por un lado, invitaba a realizar un mayor consumo de botellas de plástico como una manera de ayudar al medio ambiente; y por otro lado, indirectamente fomentaba el hábito de usar plásticos de un solo uso, en tanto dichos envases no son retornables (Prado 2011: s/p).

En vista de lo expuesto, resulta evidente la importancia que debe darse a este tipo de prácticas. No obstante, en la actualidad el Perú no cuenta con una normativa específica referente al greenwashing. Sin perjuicio, esta práctica calza en supuestos que sí fueron contemplados por la normativa de supresión de la competencia desleal y de protección al consumidor de manera genérica; lo que legitima a los consumidores a presentar una denuncia ante la autoridad competente; en este caso, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), cuando se presenten situaciones similares a las presentadas en el párrafo anterior. Dicha denuncia se fundamentaría en los siguientes puntos:

a. La obligación de la empresa para con los consumidores

Acorde al artículo 1 del capítulo I del Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley N° 29571), el consumidor tiene derecho a “acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible”. Esta información, a su vez, conforme al artículo 2 del mismo cuerpo normativo, debe ser relevante y brindada por el proveedor para permitir al consumidor una toma de decisión o una elección adecuada de consumo de un producto o servicio. Sin embargo, el Código no solo establece la obligación de informar, sino que también prohíbe de manera expresa la información falsa o que induzca a error al consumidor respecto a su naturaleza, origen, modo de fabricación, componentes, características, propiedades, entre otros. 

En ese sentido, las empresas, al caer en prácticas de greenwashing, vulneran, principalmente, el derecho a la información inherente al consumidor de su producto o servicio, al brindar información errónea, ambigua o que induce al error al consumidor bajo la idea de la adquisición de un producto o servicio aparentemente ecológico o con el cual no se afecta de manera grave al medio ambiente cuando la realidad es otra. Asimismo, la relevancia de la información referente a la naturaleza, origen o características del producto o servicio ofrecido es clara, pues de otro modo la decisión del consumidor habría sido diferente, debido a la tendencia existente de parte de los consumidores en buscar un producto o servicio que genere el menor impacto posible en el medio ambiente.

b. La vulneración de los principios de buena fe y veracidad

Acorde al artículo V del Código de Protección y Defensa del Consumidor, el principio de buena fe consiste en que los consumidores, proveedores, asociaciones de consumidores y representantes actúen de manera confiable y leal para con los otros. Es así que este principio se vería vulnerado en tanto la relación de confianza entre el consumidor y la empresa se rompe desde el momento en que se produce la publicidad del producto o servicio como ecológico o de menor impacto ambiental cuando se conoce que el mismo no lo es.

Por otro lado, el principio de veracidad busca que los mensajes publicitarios respeten la verdad y eviten la inducción al error del consumidor de los productos o servicios ofrecidos. Por ello se plantea que cuando una empresa trata de convencer al consumidor, mediante alegaciones publicitarias que envuelven cuestiones contrarias a la verdad, para que adquiera sus productos o contrate sus servicios, se ejerce un acto de competencia desleal (Hung Vaillant 1982: 80). Al respecto, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi en la Resolución Nº 0901-2004/TDC-INDECOPI estableció que la publicidad falsa representa el caso más elemental de infracción al principio de veracidad pues implica que las afirmaciones empleadas no corresponden a la realidad, accionar que se comprobaría con la práctica del greenwashing de las empresas acorde a la definición proporcionada en párrafos anteriores.

c. La comisión de un acto de engaño

Finalmente, la sola comisión de greenwashing calza en el supuesto de hecho de un acto de engaño descrito en el artículo 8 capítulo II del Decreto Legislativo N° 1044 que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Este artículo plantea que los actos de engaño son aquellos que inducen, de manera real o potencial, al error referente a los atributos, beneficios o condiciones de los productos o servicios ofrecidos. El greenwashing, al ser una práctica mediante el cual las empresas se valen de alegaciones falsas para una preferencia de sus productos sobre los otros productos ofertados en el mercado basados en un estándar ambientalista, incurre en un acto de engaño constituyente de un accionar de competencia desleal que afecta la transparencia en el mercado.

  1. REGULACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO

En la actualidad, en el Perú, la publicidad con alegaciones medioambientales falsas es abordada desde la perspectiva de la competencia desleal: la publicidad que promocione características que un producto no posee constituye publicidad engañosa y quien incurre en dicha conducta, efectúa un acto de engaño. En suma, nos encontramos frente a un modelo de control ex post: surge en los titulares de la publicidad una obligación de presentar evidencia que corrobore la veracidad de las afirmaciones medioambientales, exclusivamente si el titular de la publicidad es objeto de una fiscalización y es requerido por la autoridad. En caso ello no se realice, la Comisión contra la Competencia Desleal de Indecopi se encuentra facultada para iniciar procedimientos administrativos sancionadores, ya sea a partir de una denuncia de parte o producto de una fiscalización de oficio. Que el control de la veracidad de las cualidades de un producto se realice después que éste haya ingresado en el mercado, implica que los consumidores sólo conozcan la verdadera naturaleza del producto tras la emisión del veredicto final de la autoridad relevante. En ese sentido, el daño que surge, tanto en la confianza del consumidor como el impacto en el ambiente por el empleo de un producto que no posee las cualidades ofertadas, no consigue ser remediado, sino tan solo reprimido.

Ello lleva a preguntarnos si no existen otros mecanismos que no solo sancionen —como ya se hace— a los titulares de publicidad que inducen a consumidores a comprar sus productos en base a cualidades medioambientales inexistentes, sino que también promuevan la adopción voluntaria de estándares de sostenibilidad y mejores prácticas en el proceso de producción, con el objetivo de generar un verdadero beneficio al medio ambiente. En ese sentido, es posible encontrar en la regulación europea diversas herramientas que contribuyen a dicha causa mientras, simultáneamente, combaten el greenwashing, haciendo especial hincapié en la responsabilidad voluntaria de las empresas.

a. Unión Europea

La Unión Europea ha emitido diversas directivas y otros instrumentos normativos que abordan el greenwashing de manera más específica, sentando criterios para, por ejemplo, definir la sostenibilidad de actividades económicas o productos. Entre ellos, se encuentra el Reglamento (UE) 2020/852, del 18 de junio de 2020, que establece un marco para facilitar las inversiones sostenibles. En ese sentido, señala criterios para determinar la sostenibilidad medioambiental de una inversión, entre los que se encuentra su contribución a al menos uno de seis objetivos medioambientales contemplados en el Reglamento (mitigación del cambio climático; la adaptación al cambio climático; el uso sostenible y la protección de los recursos hídricos y marinos; la transición hacia una economía circular; la prevención y control de la contaminación; y la protección y restauración de la biodiversidad y los ecosistemas); que no causen daño a ninguno de los objetivos mencionados y que se ajusten a los criterios de uniformidad del Reglamento.

Otra herramienta destacable es el Reglamento (CE) 66/2010 relativo al Etiquetado Ecológico de la Unión Europea, que persigue el objetivo de promover el consumo de productos con menores impactos ambientales en comparación con otros de su categoría, mediante la orientación al público sobre las características de los mismos. Este mecanismo implica un sistema voluntario de etiquetado, con condiciones específicas a ser cumplidas por las empresas que desean exhibir dichas etiquetas en sus productos y estableciendo los organismos competentes a cargo de realizar dicha verificación. A su vez, el incumplimiento de dichos requisitos conlleva a la imposición de sanciones.

c. España

Si bien España sanciona las prácticas de greenwashing de manera similar a como se realiza en Perú, también posee mecanismos de autorregulación que, si bien no son vinculantes, brindan a las empresas indicadores a seguir para elaborar publicidad con connotaciones medioambientales que no induzca a los consumidores a error. En ese sentido, el año 2009 se publicó el Código de Autorregulación sobre argumentos ambientales en comunicaciones comerciales, aplicable a las empresas que hayan declarado expresamente su adhesión a dicho Código, con el objeto de prevenir actos que vulneren los derechos del consumidor y puedan constituir prácticas de competencia desleal. Este dispositivo establece cinco principios como normas éticas a seguir en la promoción de publicidad con implicancias medioambientales: legalidad; lealtad; responsabilidad social; veracidad y objetividad. A su vez, presenta un listado de diversas declaraciones ambientales de uso frecuente y ejemplifica su uso correcto.

b. Reino Unido

El Green Claims Code es un dispositivo normativo emitido el año 2021 por la Competitions & Market Authority, que establece criterios a ser cumplidos por las empresas del Reino Unido que formulen alegaciones medioambientales: las afirmaciones deben ser exactas; claras e inequívocas; no deben omitir ni ocultar información relevante importante; deben efectuar comparaciones justas y significativas; deben considerar el ciclo de vida completo del producto o servicio y, finalmente, todas deben estar fundamentadas. Tras su emisión, la referida autoridad otorgó a las empresas un plazo hasta fines del año para ajustar sus productos publicitarios a los estándares establecidos. A diferencia del caso español, el Green Claims Code es legalmente vinculante y establece sanciones para el incumplimiento de sus disposiciones, que varían desde multas hasta consecuencias penales, así como indemnizaciones por la vulneración de derechos de los consumidores.

  1. CONCLUSIONES

Respecto a la regulación del greenwashing en el Derecho Constitucional, se determinó que esta práctica llega a vulnerar el derecho constitucional a los consumidores y usuarios, dispuesto en el artículo 65 de la Constitución Política del Perú, el cual contiene la obligación del Estado de garantizar que los proveedores ofrezcan una información veraz, y a salvaguardar la salud y seguridad de las personas que lleguen a interesarse y comprar el producto falsamente promocionado. Asimismo, cuando un bien o servicio es publicitado como un medio de mejora y protección al medio ambiente, pero, en lugar de ello, termina por perjudicarlo, se vulnera, de igual manera, el derecho constitucional a contar con un ambiente sano y equilibrado.

Respecto a la regulación del greenwashing en el Derecho Mercantil, se concluyó que no existe normativa que combata específicamente al greenwashing. No obstante, se pueden sancionar dichas prácticas a través de la figura de acto de engaño como conducta de competencia desleal entre empresas, y la afectación producida al consumidor bajo la vulneración de su derecho a la información. Asimismo, se determinó que este tipo de prácticas, al tener una implicancia ambiental añadida al daño ocasionado al consumidor por la elección de un producto o servicio guiado por publicidad engañosa, debería tener su propia regulación que vaya acorde al daño ocasionado y la gravedad del mismo.

Finalmente, de la revisión de la regulación comparada, se ha podido identificar que en otras jurisdicciones del mundo, se ha optado por mecanismos de regulación que, complementariamente a la imposición de sanciones para frenar el greenwashing, también se inclinan por la promoción de estándares medioambientales. Otras medidas efectivas son el establecimiento de criterios específicos a seguir, ya sea mediante códigos de autorregulación de publicidad, como en el caso español, o estándares obligatorios, como el Green Claims Code de Reino Unido. Sin perjuicio del modelo que se opte por emplear —ya sea enfocado en obligaciones y sanciones, o bien en el fomento de buenas prácticas— una característica común en los distintos mecanismos es la claridad y seguridad jurídica que otorga, tanto a empresas como a consumidores, respecto de las acciones y alegaciones que constituyen greenwashing, de tal modo que pueden conocer cómo no incurrir en dichas prácticas.

  1. RECOMENDACIONES

El Estado peruano debe afianzar su rol de garante frente a la tutela efectiva de los derechos constitucionales de los consumidores, como lo son el derecho a la información, a la salud y a gozar de un ambiente sano y equilibrado, con el fin de que no se vean engañados por la práctica del greenwashing. Si bien existen mecanismos de tutela de derechos fundamentales, es muy poca la doctrina jurisprudencial sobre la defensa de los derechos constitucionales del consumidor. Resulta necesario el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de la protección de los derechos fundamentales de los usuarios que se ven perjudicados al obtener un producto o servicio que, en lugar de satisfacer sus expectativas, terminan siendo engañados.

A su vez, las empresas deben actuar bajo los principios de buena fe y veracidad bajo los cuales deben proporcionar información verídica respecto a las características y la naturaleza de los productos y servicios ofrecidos por ellos. Asimismo, deben velar por que los mismos tengan el menor impacto ambiental y, de querer ser publicitados como ecológicos, buscar la certificación correspondiente, así como dar completa información respecto al producto o servicio ofrecido y por qué el mismo tiene las características que se publicitaron para la venta del mismo.

Finalmente, el análisis de la regulación comparada permite identificar mecanismos de fomento de prácticas sostenibles, mediante la autorregulación y la certificación voluntaria, que podrían ser adoptados en el Perú, con el objeto de complementar la regulación existente enfocada en la sanción del greenwashing como acto de competencia desleal.

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[1] Tribunal Constitucional. Expediente N° 3315-2004-AA/TC, fundamento 9.

[2] Tribunal Constitucional. Expediente N° 3315-2004-AA/TC, fundamento 9(f).

[3] Ministerio del Ambiente, “Cifras del mundo y el Perú: Menos plástico más vida”. https://www.minam.gob.pe/menos-plastico-mas-vida/cifras-del-mundo-y-el-peru/