La subsistencia de los pueblos indígenas como límite para la restricción a los pueblos indígenas del derecho al uso y goce de sus tierras y del derecho a sus recursos naturales

Juan Carlos Ruiz Molleda*

Dice la Corte IDH, que “conforme al artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el derecho al uso y goce de los Saramaka respecto de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y los recursos naturalesque se encuentren en éstas, únicamentecuando dicha restricción cumpla con los requisitos señalados anteriormente y, además, cuando no implique una denegación de su subsistencia como pueblo tribal” (Corte IDH, caso Saramaka, sentencia de fondo, párr. 128) (Resaltado nuestro).

La “subsistencia” de los pueblos indígenas es un límite de la restricción de su derecho de propiedad sobre sus territorios ancestrales. Esto es fundamental de entender. Según la Corte IDH los EIA son “salvaguardas para garantizar que las restricciones impuestas a las comunidades indígenas o tribales, respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo”(Corte IDH, Caso Sarayaku, párrafo 205).

Un tema central en la defensa de los derechos de los pueblos indígenas es el tema de la “subsistencia” de los pueblos indígenas, toda vez que constituye el límite de las actividades extractivas, como lo son la actividad minera, petrolera, forestal etc., y se entiende de las obras de infraestructura pública (represas, carreteras, redes eléctricas, Hidrovías, etc.), ciertamente, cuando estas se realizan en territorios de los pueblos indígenas. En ese sentido, resulta clave comprender qué entiende la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando habla de subsistencia. La discusión de fondo es en concreto analizar, si la Corte IDH se refiere a la subsistencia física como “no morir”, o va más allá, y qué es ese más allá.

Esta discusión no es abstracta, sino muy concreta. Por ejemplo, habrá que preguntarse en qué medida la exploración del lote 116 (sísmica 2D y 3D, pozos, gasoducto, etc.) en el territorio del pueblo Awajun y Wampis en la Región de Amazonas pone en peligro el acceso a los recursos naturales indispensables para la subsistencia; o por ejemplo, en qué medida el dragado del río Marañón[1], impulsada por Proinversión para promover una hidrovía, pone en peligro la actividad de pesca del pueblo Kukama en Nauta, principal y fundamental fuente de alimentación de estos; o en qué medida el transvase de agua de Cusco a Arequipa en el marco del Proyecto Majes Siguas II, pondrá en peligro el acceso al agua de las comunidades campesinas de Espinar, indispensable para el cultivo de pastos, condición indispensable para la ganadería, principal si es que no única actividad económica y de desarrollo en esta localidad, que está por los 4,000 msnm .

Y para analizar este aspecto, debemos – necesariamente – revisar la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH[2] y, de manera especial, la sentencia de interpretación de la sentencia de fondo expedida en el caso Saramaka vs Suriname[3], pues en ella, esta intenta definir “el nivel de impacto que es aceptable en aras de seguir protegiendo la supervivencia de los Saramaka”. (párr. 28). A continuación, una selección de los estándares establecidos:

1. a) Necesidad de analizar la amenaza a la subsistencia en “cada caso en concreto”. Precisa la Corte IDH que, “En respuesta a la pregunta del Estado respecto a cuál es un nivel aceptable de impacto, demostrado a través de los EISAs, que permitiría al Estado otorgar una concesión, la Corte observa que lo que constituye un nivel aceptable de impacto puede diferir en cada caso”. (Corte IDH, Caso Saramaka, sentencia de interpretación, párr. 42). (Resaltado nuestro)

1. b) La amenaza es a la subsistencia “colectiva” como pueblo indígena. Señala la Corte IDH que “No obstante, el principal criterio con el cual se deben analizar los resultados de los EISAs es que el nivel de impacto no niegue la capacidad de los miembros del pueblo Saramaka a sobrevivir como un pueblo tribal”. (Corte IDH, Caso Saramaka, sentencia de interpretación, párr. 42).

1. c) La supervivencia como algo más que subsistencia “física”. La Corte enfatizó que “el término “supervivencia” significa, en este contexto, mucho más que supervivencia física”. (Corte IDH, Caso Saramaka, sentencia de interpretación, párr. 37). (Resaltado nuestro)

1. d) La amenaza a la subsistencia cuando hay “denegación de las tradiciones y costumbres”. Establece la Corte IDH que, “[al analizar si] las restricciones [al] derecho [a la propiedad] de los miembros de los pueblos indígenas y tribales [son permisibles, especialmente en cuanto] al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han poseído tradicionalmente, un factor [adicional] a considerar es […] si la restricción implica una denegación de las tradiciones y costumbresde [tal] modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes”. (Corte IDH, caso Saramaka, sentencia de fondo, párr. 128) (Resaltado nuestro)

1. e) Obligación de garantizar la “supervivencia social, cultural y económica”. El Estado debe respetar “la especial relación que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio en una forma que garantice susupervivencia social, cultural y económica” (Sentencia de interpretación, párrafo 32). Esto significa que se debe garantizar a los pueblos indígenas “[…] que podrán continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados”. (Corte IDH, Caso Saramaka, sentencia de fondo, párr. 121). (Resaltado nuestro)

1. f) La supervivencia como “capacidad de preservar, proteger y garantizar la relación especial de los pueblos indígenas con su territorio”. La Corte enfatizó que la frase “supervivencia como una comunidad tribal” debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de “preservar, proteger y garantizar la relación especial que [ellos] tienen con su territorio”, de tal forma que puedan “continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas […]”. (Corte IDH, Caso Saramaka, sentencia de interpretación, párr. 37). (Resaltado nuestro)

23. g) La conexión entre acceso a los recursos naturales, la economía de subsistencia y la supervivencia. Señala el artículo 23.1 del Convenio 169 de la OIT, que “las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades”.

2. h) La obligación del Estado de proteger el pluralismo cultural. Precisa el artículo 2.19 de la Constitución que “El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”, y añade en el artículo“garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad”. Esto implica dos cosas, primero, que, si un pueblo desaparece o se extingue, el Estado incumple con su obligación de proteger la diferencia cultural porque este país deja de ser tan plural como antes, y en segundo lugar, que la protección del pluralismo es un asunto de interés público.

1. i) El acceso a la salud, a la alimentación y a la salud, como condiciones del derecho a una “existencia digna”. Según la Corte IDH, “Lasafectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia dignay las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural”. (Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, párr. 167).

1. j) El derecho a la vida como pleno y libre ejercicio de los derechos humanos. La Corte IDH ha señalado “que el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente(obligación negativa), sino que además, a la luz de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción” (Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, párr. 152).

63. k) La obligación del Estado de garantizar condiciones de vida compatibles con la dignidad humana. Por último, la Corte IDH establece que “Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan.  En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria”.(Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, párr. 166).
64. l) La especial protección diferenciada de los pueblos indígenas en atención a su mayor vulnerabilidad. Para la Corte IDH “en lo que respecta a pueblos indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres”. (Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, párr. 63.). Esto lo ratifica el artículo 59 de la Constitución cuando precisa que “El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”.

Es evidente que el Estado tiene la obligación del Estado a proteger la supervivencia de los pueblos indígenas, pero no de cualquier manera. Nos basta asegurar el derecho a la vida, sino de asegurar condiciones mínimas que aseguren una existencia digna, lo cual no es posible sin el pleno ejercicio de los derechos humanos. Ello exige de manera especial asegurar y garantizar la relación de los pueblos indígenas con sus territorios y con los recursos naturales que hacen posible su supervivencia. Todo ello demanda del Estado una protección diferenciada y efectiva en atención a la mayor vulnerabilidad de los pueblos indígenas.

En nuestra opinión, si bien los EIA están pensados para evaluar los impactos “ambientales” de los proyectos extractivos, la Corte IDH, introduce un nuevo elemento, y exige que estos EIA evalúen que estos proyectos no pongan en peligro la supervivencia de los pueblos indígenas. Este puede ser muy discutible, pero tiene sentido, desde la perspectiva de protección de los derechos de los pueblos indígenas, ante la “imposición” inconsulta de proyectos extractivos. Ciertamente esto deberá ser debatido y discutido.

6- Conclusión: No se tratan de opiniones sino de criterios de validez material

Estamos ante un conjunto de reglas jurídicas de cumplimiento obligatorio establecidas en el Corte Interamericana de Derechos Humanos, que sistemáticamente vienen siendo desconocidas e incumplidas en el Perú. En relación con el carácter vinculante de la jurisprudencia de las reglas establecidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el Tribunal Constitucional ha establecido en sentencia vinculante, de conformidad con el artículo 82 del mencionado Código Procesal Constitucional, “En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”. STC Nº 00007-2007-PI/TC, f.j. 36).

*Abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL)

REFERENCIAS

[1] Nos referimos al Proyecto: «Hidrovía Amazónica: Ríos Marañón y Amazonas, tramo Saramiriza – Iquitos – Santa Rosa; río Huallaga, tramo Yurimaguas – Confluencia con el río Marañón; río Ucayali, tramo Pucallpa – confluencia con el río Marañón». Esto no se menciona. Y tampoco se cita a Proinversión, la información de este proyecto está disponible en su portal web.

[2] Ver artículo V de la Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley No 28237.

[3] Corte IDH, Caso Saramaka vs. Suriname, sentencia del 12 de agosto de 2008, Interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párrafos 28 y sgts.