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Aproximación a los casos de fuerza mayor en materia ambiental del sector de distribución eléctrica en el Perú.

A nivel internacional, el Estado peruano se ha comprometido a cumplir los compromisos de la Agenda 2030, entre las cuales se encuentra el Objetivo de Desarrollo Sostenible N° 07 “Energía asequible y no contaminante”, mediante la cual se busca garantizar el acceso a una energía asequible, fiable, sostenible y moderna para todos [1]. Precisamente, una energía fiable implica seguridad y confianza [2] de acuerdo con lo definido por la Real Academia Española, es decir, que el consumo de electricidad debe realizarse cumpliendo las medidas de seguridad para evitar los efectos perjudiciales para el bienestar de la población y el medio ambiente. 

Al respecto, Gavín y otros señalan que un aspecto fundamental en la distribución de energía eléctrica es la seguridad, al ser un aspecto transversal de todas sus actividades y funciones, es decir, será necesario que tal ejercicio de sus actividades sean realizadas de forma idónea con la finalidad de lograr “cero accidentes” [3]. Asimismo, Moran señala que la dimensión medioambiental de la seguridad energética son dos caras de una misma moneda, porque las fuentes de energía son principales causantes del deterioro medioambiental [4]. En el mismo trabajo, Moran rescata el papel primordial de la eficiencia energética, al indicar que cumple con los tres objetivos de una política energética integral: “seguridad energética, el cuidado del medio ambiente y la competitividad de las economías”[4], los cuales promueven el cuidado del medio ambiente asegurando el abastecimiento.

Precisamente, en el sector de la distribución eléctrica, de acuerdo a Dammert y otros, su infraestructura “es el medio a través del cual se transmite la electricidad al usuario final partiendo de una barra del sistema de transmisión, las cuales pueden ser aéreas o subterráneas, en las cuales se distinguen los siguientes segmentos:

  • Redes de alta tensión: Aquellas instalaciones eléctricas, mediante la cual el flujo de energía va en una sola dirección para llevar la energía de la red de transmisión troncal. Emplean voltaje mayores a 100 kV.
  • Redes de media tensión: Aquellas instalaciones que se utiliza para llegar a las instalaciones industriales de alto consumo de electricidad como para la distribución de energía en una ciudad. Emplean voltajes comprendidos entre 1kV y 100 kV. 
  • Redes de baja tensión: Aquellas instalaciones que se emplea para abastecer de electricidad a usuarios desde un punto cercano de la red de media tensión.  Emplean voltajes de 110-220 voltios para consumo residencial y de 500-600 voltios para consumo industrial” [5]. 

Asimismo, se precisa que tales redes requieren de transformadores para interconectarse: sistemas radiales, sistemas de anillo y sistemas enmallados. A su vez, la infraestructura de distribución tiene equipos de protección y seccionamiento que reducen tanto el número como la duración de las interrupciones de suministro [5].

En esa línea, se denota que existen varias actividades que realizan las empresas de distribución eléctrica al brindar sus servicios, dar mantenimiento a su infraestructura, renovarla, entre otras, con la finalidad de garantizar la seguridad de sus instalaciones y prevenir, minimizar, rehabilitar y/o compensar los impactos ambientales negativos derivados de tales actividades. 

Ahora bien, para determinar cuál es la normativa aplicable en los casos de fuerza mayor en materia ambiental en la distribución eléctrica es necesario señalar cuál es la entidad compentente; sin perjuicio de las competencias otorgadas a las Entidades de Fiscalización Ambiental, el cual merece un estudio adicional. En esta ocasión, nos centraremos en las competencias del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA).

Mediante el artículo 1 del Decreto Supremo N° 001-2010-MINAM, se aprobó el inicio del proceso de transferencia de funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN al el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA y mediante la Resolución N° 001-2011-OEFA/CD se estableció que las funciones anteriormente transferidas serían asumidas desde el 04 de marzo de 2011 [6]. Es así como el OEFA tiene competencias en materia ambiental sobre las empresas que realizan actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en sus diferentes etapas (construcción, operación y abandono), lo cual no afecta la competencia que tiene el Osinergmin en materia de seguridad de las infraestructuras de las instalaciones eléctricas [7]. 

Respecto al impacto ambiental de las actividades del sector de distribución de energía eléctrica, en un informe del OEFA se señala que se focaliza en la etapa de operación, asociados al “almacenamiento y disposición de residuos, así como a la identificación, almacenamiento y disposición de equipos y residuos con contenido de policlorobifenilos o bifenilos policlorados”[7]. Asimismo, se precisa que los componentes críticos en las actividades de distribución de energía eléctrica son las siguientes:

  • Etapa de construcción: El componente ambiental más afectado es el aire, en razón al movimiento de tierras (generación de material particulado) y a la presencia de maquinaria pesada (emisiones gaseosas y ruido ambiental).
  • Etapa de operación: Se realiza la supervisión del almacenamiento y disposición de residuos, así como a la identificación, almacenamiento y disposición de equipos y residuos con contenido de PCB, sustancia química que puede generar impactos críticos en la salud humana y que puede dispersarse en el ambiente [7].

Es necesario aclarar que la denominación de casos de fuerza mayor la citamos de la Directiva para la evaluación de solicitudes de calificación de fuerza mayor para instalaciones de transmisión y distribución [8], que es el procedimiento aplicable ante el Osinergmin, cuyo objetivo es determinar las situaciones de fuerza mayor ante las variaciones de las condiciones de suministro eléctrico o interrupciones.

De otro lado, con relación a los casos de fuerza mayor en materia ambiental, la normativa aplicable es el Reglamento del reporte de emergencias ambientales de las actividades bajo el ámbito de competencia del OEFA [9], puesto que en su artículo 3 se define a la emergencia ambiental:

“3.1 Ante una emergencia ambiental, esto es un evento súbito o imprevisible generado por causas naturales, humanas o tecnológicas que incide en la actividad del administrado y que generen o puedan generar deterioro al ambiente, el administrado debe reportar o comunicar su ocurrencia en función a la metodología de estimación de riesgos en emergencias ambientales elaborada para tales efectos. (El resaltado es nuestro)

3.2 La metodología de estimación de riesgos en emergencias ambientales se sustenta en la ubicación del evento y la valoración de otros elementos relacionados a la protección del ambiente, dependiendo del sector al que pertenece el administrado, entre estos:

a) Cantidad y peligrosidad del elemento liberado; o

b) Sustancia involucrada; o

c) Dimensión del área involucrada; o

d) Afectación de componentes ambientales; o

e) Recurrencia del evento.

3.3 La metodología de estimación de riesgos en emergencias ambientales incluye la caracterización del ambiente, a través del análisis de información georreferenciada, sobre áreas naturales protegidas, ecosistemas frágiles, cuerpos de agua continentales superficiales, entre otras fuentes de información, que permite identificar el medio potencialmente afectado.

(…) [10].”

Cabe señalar que con fecha 25 de marzo de 2021, mediante la Resolución del Consejo Directivo N° 006-2021-OEFA/CD se dispuso la publicación del proyecto de de Resolución del Consejo Directivo que aprobaría la modificación del Reglamento del reporte de emergencias ambientales de las actividades bajo el ámbito de competencia del OEFA, bajo un enfoque de orientación a riesgos y promoción del cumplimiento, en razón a que durante enero de 2019 y febrero de 2020 el OEFA advirtió que la información que el administrado presenta para reportar la emergencias ambientales no considera el riesgo involucrado, de ahí que consideren necesaria la modificación para lograr una atención adecuada e inmediata de aquellas emergencias con un nivel de riesgo significativo. Por ello, con fecha 2 de setiembre de 2021 se publicó la Resolución N° 0017-2021-OEFA-CD, aprobándose la modificación del citado Reglamento. 

En esa línea, se entiende que las emergencias ambientales comprenden a los casos de fuerza mayor y una lista abierta de eventos que puedan ocasionarse en el desarrollo de las actividades de los titulares o agentes del sector de distribución eléctrica, lo cual exige a los administrados realizar dos reportes: preliminar (hasta dentro de las doce horas de ocurrido el evento) y final (en un plazo de 10 días hábiles de ocurrido el evento) para informar a la autoridad competente, sujeto a fiscalización y cuyo incumplimiento amerita el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere lugar, de acuerdo a los artículos 4 y 5 del citado Reglamento. 

Precisamente, el mismo dispositivo normativo previamente citado señala de forma indirecta que engloba a los casos de fuerza mayor, al establecer que “el hecho de reportar una emergencia ambiental no implica necesariamente la responsabilidad por parte del administrado respecto de lo acontecido y, por tanto, la aplicación de una sanción por parte del OEFA”, de acuerdo al artículo 10.

Lo anterior es concordante con lo establecido en el artículo 1315 del Código Civil, qué es el dispositivo mediante el cual se define la naturaleza de un evento de fuerza mayor:

Artículo 1315º.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Así, los eventos de fuerza mayor son aquellos que califican como inimputables a aquel titular de distribución eléctrica que se encontraba en el deber de ejecutar determinadas medidas para el cumplimiento de sus obligaciones ambientales. 

En este punto, es necesario recordar que la responsabilidad en asuntos ambientales como regla general es objetiva y como excepción es subjetiva. Precisamente, en el artículo 146 de la Ley General del Ambiente [11], se establece, entre las causas de eximentes de responsabilidad, “cuando el daño o el deterioro del medio ambiente tenga su causa exclusiva en un suceso inevitable o irresistible”, los cuales corresponden a las características de los casos de fuerza mayor, siendo inimputables al agente.

A mayor ahondamiento, de acuerdo al Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades Eléctricas [12], en las actividades de distribución los titulares de las actividades deben cumplir con ciertas medidas para prevenir y controlar los impactos en las áreas de servidumbres, para prevenir la colisión y electrocución de aves, y prevenir aquellos impactos generados por campos eléctricos y magnéticos. 

Así, además de cumplir con lo establecido en el Reporte de Emergencias Ambientales, de acuerdo al artículo 109 del citado Reglamento, el Titular debe tomar medidas inmediatas para controlar, reducir, minimizar y evitar de ser el caso, los impactos ambientales negativos, de acuerdo a lo establecido en el Plan de Contingencia en las emergencias ambientales; así como, implementar los mecanismos establecidos en el Plan de Contingencia del Estudio Ambiental o Instrumento de Gestión Ambiental complementario en las áreas que continúen contaminadas o afectadas para que sean rehabilitadas en el menor plazo posible. 

Por último, una vez concluido las acciones anteriormente mencionadas, en caso se requieran medidas complementarias el titular debe presentar ante la autoridad competente el Plan de Rehabilitación. 

Conclusiones:

  • La diferencia de competencias entre el Osinergmin y OEFA respecto a los casos de fuerza mayor se delimitan en función al objetivo que cada organismo persigue; la primera, busca la seguridad de las infraestructuras eléctricas; y, la segunda tiene como finalidad prevenir, minimizar, rehabilitar y/o compensar los impactos ambientales negativos generados en la ejecución de las actividades de los titulares de distribución eléctrica, respectivamente. 
  • Los casos de fuerza mayor en materia ambiental se encuentra dentro del ámbito de eventos que califican como emergencias ambientales, frente a lo cual los titulares de las actividades de distribución eléctrica deben adoptar y agotar las medidas adoptadas en los Planes de Contingencia del Estudio Ambiental, puesto que solo califican como eventos de fuerza mayor aquellos que son inevitables e irresistibles.
  • En la ejecución de las actividades de distribución eléctrica, los titulares se encuentran obligados a adoptar medidas que procuren prevenir y remedias impactos ambientales conforme al Instrumento de Gestión Ambiental aprobado por la autoridad competente. 

Bibliografía:

[1] Organización de las Naciones Unidas. (2016). Energía asequible y no contaminante: Por qué es importante.  https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/wp-content/uploads/sites/3/2016/10/7_Spanish_Why_it_Matters.pdf

[2] Real Academia Española. (2021). Significado de la palabra fiable. https://dle.rae.es/fiable

[3] Gavin, Ana y otros. (2020). Manual de Derecho y Mercado de la Energía, p. 324-325.

https://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=768808

[4] Moran, Sagrario y Díaz, Castor. (2015). Sagrario Seguridad energética y medio ambiente, dos caras de una misma moneda especial referencia a la Unión Europea.

[5] Dammert, Alfredo y otros. (2010). Regulación y supervisión del sector eléctrico, p. 215.

[6] Tribunal de Fiscalización Ambiental Sala Especializada en Minería, Energía, Pesquería e Industria Manufacturera. (2019). Resolución N° 003-2019-OEFA/TFA-SMEPIM, fundamento N° 12, p. 7-8.

https://www.gob.pe/institucion/oefa/informes-publicaciones/1241799-resolucion-n-003-2019-oefa-tfa-smepim

[7] Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental. (2015). La supervisión ambiental en el subsector electricidad, p. 23-25.

https://www.oefa.gob.pe/publicaciones/la-supervision-ambiental-en-el-subsector-electricidad/

[8] El Peruano. (2004). Osinergmin, Resolución N° 010-2004-OS-CD. 

[9] El Peruano. (2019). OEFA, Resolución del Consejo Directivo N° 018-2013-OEFA-CD, modificada por la Resolución de Consejo Directivo N° 028-2019-OEFA-CD.

[10] Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución N° 00017-2021-OEFA-CD, publicada el 02 septiembre 2021, la misma que entra en vigencia en el plazo de noventa (90) días calendarios, contado a partir de la fecha de su publicación.

[11] El Peruano. (2005). Ley General del Ambiente, Ley N° 28611.

[12] El Peruano. (2019). Decreto Supremo Nº 014-2019-EM y modificatorias.

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