Irma Dávila y Carolina Espinoza
Estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
El presente artículo se encuentra entre los más destacados del curso Medio Ambiente, Recursos Naturales y Derecho, a cargo del profesor Pablo Peña.
INTRODUCCIÓN
La minería es una de las actividades más importantes en nuestra economía, pues genera diversas oportunidades laborales e impulsa el desarrollo social en nuestro país. En ese sentido, para que el sector minero funcione adecuadamente se necesita de un cambio en la regulación del proceso que otorga derechos de explotación de los recursos naturales a los concesionarios mineros, para que haya un aprovechamiento sostenible de los minerales conforme a las condiciones ambientales que establece el Estado y, de esta manera, no se afecte todo el terreno de los propietarios, por lo que el Estado tiene un rol fundamental como administrador de los recursos naturales, en el que debe equilibrar los intereses de los titulares mineros y los propietarios para que se llegue a un acuerdo común y se permita el desarrollo de la minería de manera responsable y con respeto al medio ambiente.
De esta forma, la servidumbre minera es el mecanismo utilizado como una carga en el predio de los propietarios para que el titular de la concesión pueda explotar los minerales en su territorio. Sin embargo, esto ha generado incertidumbre entre los particulares porque creen que se afectará gravemente su derecho de propiedad al ser obligados de aceptar la concesión con una indemnización que muchas veces es menor al valor real del predio, sin que se establezcan medidas claras de protección a su propiedad, por lo que se genera una inseguridad jurídica que nos lleva a plantearnos si ¿la servidumbre minera es realmente una solución viable para la minería?
Por ello, el nuevo reto es solucionar este conflicto en la superposición de los derechos, a través de nuevas propuestas normativas que establezcan a la servidumbre minera como un mecanismo de solución ideal en el ejercicio de la actividad minera estableciendo normas que regulen adecuadamente la relación entre los titulares de los derechos mineros y los propietarios superficiales del terreno.
Análisis
El eterno conflicto entre el Derecho de Propiedad y la servidumbre Minera
El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (TUO), Decreto Supremo Nº 14-92- EM, establece en el segundo párrafo del artículo 9 que la concesión minera es un inmueble distinto y separado del terreno superficial donde se encuentra ubicada [1]. Por lo tanto, en nuestro ordenamiento jurídico puede existir la sobreposición de derechos reales sobre una misma extensión. De acuerdo a ello, por un lado se encuentra la propiedad civil de un particular que comprende el terreno superficial, sobresuelo y subsuelo sin que abarque los minerales existentes en su interior y por el otro lado, el propietario de una concesión minera que comprende justamente el aprovechamiento de tales minerales.
Esta figura de derechos reales sobrepuestos, genera constantes conflictos entre ambos actores. Tales conflictos tratan de ser resueltos de acuerdo a la normativa establecida en la Ley General de Minería y la Ley de Tierras. Respecto a la primera, en su artículo 37 numeral 3 establece la imposición de la servidumbre para facilitar la explotación de la concesión. La segunda, en cambio, permite que el propietario civil pueda oponerse a la imposición de tal servidumbre y será el Estado quien resuelva tal conflicto. Si en caso autoriza la imposición de la servidumbre, fijará una indemnización para el propietario afectado.
Es por ello, que la servidumbre minera ha presentado varios problemas en su aplicación dentro de la legislación peruana, pues para el concesionario minero es difícil lograr llegar a un acuerdo común con el propietario del terreno para obtener un derecho válido de explotación de los recursos minerales sobre su territorio, por lo que se ha establecido un régimen específico para la aplicación de la servidumbre.
En nuestra legislación, el procedimiento para el otorgamiento de la servidumbre minera está regulado en el Capítulo IV de la Ley General de Minería, en la Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, y su reglamento.
Las mencionadas normas no proponen un concepto sobre el contenido de este tipo de servidumbre, por tal razón se deberá entender de acuerdo a lo definido por el Código Civil en su artículo 1035. En este sentido, se entiende por servidumbre a la carga que debe soportar un predio, predio sirviente, para que el titular de una concesión minera explote los recursos minerales [2].
Esta figura no se impone con el solo pedido del titular de la concesión, sino que debe cumplir con ciertos procedimientos administrativos. Martín Belaunde detalla tales procedimientos: Primero, deberá constar la realización de un acuerdo entre ambas partes mediante un documento extendido por Notario o por Juez de Paz y será de conocimiento a la Dirección General de Minería. Segundo, pasado 30 día hábiles, se seguirá el procedimiento establecido en el los Artículos 130 Y 135 del TUO y 43 y 44 del Reglamento de Procedimientos Mineros. En base a tales artículos, se tendrá que realizar una pericia que determine la procedencia o no de la servidumbre, así como el monto de indemnización que deberá retribuirse al propietario [3].
Tercero, dentro de de 30 días hábiles, la Dirección General de Minería emitirá una Resolución Suprema examinado los dos puntos mencionados y tendrá que ser refrendada por el Ministro de Energía y Minas y por el Ministro de Agricultura. Cuarto, una vez remitida la Resolución Suprema, el concesionario deberá consignar la indemnización dentro de 30 días, si no lo realiza se declarará el abandono. Finalmente, se suscribirá la escritura pública y se entregará la indemnización al propietario. En caso que el propietario no suscriba la escritura pública en el plazo de 15 días, firmará en su rebeldía el Director General de Minería y la indemnización deberá ser depositada en el Banco de la Nación a favor del propietario [4].
El procedimiento descrito líneas arriba, se basa en las normas de minería, complementadas con la Ley de Tierras (Ley n°26505) y su reglamento, es así que se ha establecido como requisito adicional que la servidumbre se otorgará cuando no se enerve el derecho de propiedad del predio sirviente. Esto significa que es posible imponer la servidumbre únicamente cuando ésta no perjudique el predio sirviente hasta el punto de que la vuelva inútil o perjudique severamente.
Este es uno de los factores por el cual la servidumbre no prospera en los hechos y por ello, solo se ha otorgado en muy pocas ocasiones, pues justamente los concesionarios, en la mayoría de los casos, necesitan la utilización de todo el predio sirviente, en consecuencia, esta institución se vuelve improductiva; así lo sostiene también Mejorada: “si el titular de la concesión minera requiriese contar con el derecho de uso exclusivo y excluyente del predio sirviente, no podrá obtener esa autorización del Estado, sólo le quedará convencer al propietario de que le venda el bien o le ceda el uso exclusivo a través de un contrato” [5].
En este mismo sentido, Mariátegui afirma que la imposición de este requisito que es la no enervación, ha impedido a la autoridad minera dar trámite a diversas solicitudes para constituir servidumbre, ya que se viene interpretando de manera restringida la palabra enervar, pues ahora la mayor parte de actividades implican enervar la propiedad. Por lo tanto, se ha paralizado administrativamente la implementación de varios proyectos mineros [6].
Asimismo, otro problema es el hecho de que los propietarios creen que la servidumbre minera es una forma de expropiación Indirecta, pues su predio se verá afectado totalmente sin que sea capaz de poder utilizarlo para los fines que había establecido inicialmente generando que se nieguen a ceder el uso superficial de su predio y no haya un acuerdo entre ambos. Sin embargo, esta es una concepción equivocada, pues la servidumbre minera no es un tipo de expropiación, porque ambos tienen naturalezas distintas al haber sólo una limitación parcial del terreno del propietario y no total, por lo que los titulares concesionarios no serían dueños del terreno, sino sólo de los recursos extraídos.
De la misma manera, lo mencionado por Mejorada, Mariátegui y Belaunde, nos hace concluir que existen limitaciones poderosas para que el concesionario minero y el propietario del predio sirviente opten por constituir una servidumbre. Por un lado, se ha establecido la no afectación sustantiva del predio donde se ubica la concesión, lo cual es poco probable cumplir con tal requerimiento, y por el otro lado, en caso si se eligiera por la constitución de esta, el procedimiento para el otorgamiento de esta es demasiado complejo.
Gamarra sostiene lo siguiente al respecto: “el procedimiento como está estructurado, no beneficia a la actividad minera, que actualmente es uno de las que más divisas genera a favor del país; puesto que obliga a iniciar un procedimiento sumamente complejo y que termina forzando al concesionario a adquirir el bien en el cual se va a realizar la actividad minera” [7]. De alguna manera, entonces, ambas partes se ven obligadas a concertar para que el concesionario adquiera el derecho de superficie, lo cual desincentiva la actividad minera en aquellos casos en los cuales el concesionario no pretende comprar el predio evitando que se logre con la finalidad de la servidumbre minera, la cual es generar certeza en los concesionarios mineros y predictibilidad en el procedimiento.
En ese sentido, la necesidad de explotar los recursos naturales en nuestro país genera que haya limitaciones en el dominio del territorio del propietario que va a estar sujeto a nuevas condiciones de uso del predio para que se establezca la concesión minera.
Respecto a la legislación comparada, el Código de Minería de Colombia regula la servidumbre minera de una forma más eficaz y segura, pues incorpora el mecanismo de la “rehabilitación de bienes”, en el que se obliga al titular de la concesión a realizar una readecuación del terreno cuando su derecho sobre este se haya extinguido, lo cual genera que exista una mayor iniciativa para los propietarios de ceder su predio al uso de la servidumbre, pues los daños que pudieron haberle ocasionado serán rehabilitados al normal desarrollo que tenía en un inicio, de esta forma hay una mayor seguridad jurídica para los propietarios que temen ver su propiedad afectada sin algún reparo y por parte de los titulares concesionarios que podrán estar seguros de que se ejecutará la servidumbre evitando que tengan pérdidas en su inversión económica.
“Rehabilitación de Bienes:
Sin perjuicio de lo que se hubiere acordado con el dueño o poseedor de los inmuebles sirvientes y de los pagos e indemnizaciones en su favor, el interesado está obligado a hacer la readecuación de los terrenos o a ponerlos en condiciones de ser destinados a su uso normal o a otros usos alternativos”. Esta obligación se cumplirá o garantizará en el curso de la liquidación del contrato de concesión”. (Artículo 183 del Código de Minería)
Esta implementación, debería cumplirse en la Ley General de Minería del Perú como un requisito previo para la admisión de la servidumbre minera, pues genera una mayor seguridad jurídica para ambas partes, estableciendo mecanismos de protección para el propietario.
Asimismo, en la Ley de Minería de Argentina [8] para el proceso de indemnización se establecen criterios más claros y específicos para su constitución:
“Para la fijación del monto de la indemnización originada en el ejercicio de las servidumbres se observarán las siguientes reglas:
a) Se atenderá en forma objetiva el valor comercial actual de uso de los bienes afectados o deteriorados por el ejercicio de la servidumbre y no la importancia económica de los proyectos y obras de minería, ni la calidad y valor de los minerales a extraerse, ni la capacidad económica de la persona obligada a la indemnización;
b) Si la ocupación del inmueble fuere parcial y no causar demérito al predio como un todo o a las partes del mismo no afectadas, la indemnización sólo comprenderá el valor del uso de la parte ocupada”; (Ley de Minería Art.57)
Del mismo modo, en Chile, se propone un régimen de servidumbre oponible a terceros para que de esta forma se evite futuros conflictos con propietarios, como lo establece en su Código de Minería:
“Para que las servidumbres sean oponibles a terceros, deberán inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces, o del de Minas, en su caso”. (Código de Minería Artículo 123) [9].
Por todo lo expuesto, proponemos que se realicen cambios legislativos pertinentes en la normativa que rige el Derecho de Minería, se busca que el procedimiento para el otorgamiento de una servidumbre no sea compendioso y que dificulte el desarrollo de esta figura. Por lo cual, creemos que debería simplificarse los pasos para el otorgamiento de esta e implementar mecanismos que sean más fiables para los propietarios de los predios superficiales. De la misma manera, el significado de la palabra enervar no debe leerse de manera tan restringida, pues esto solo genera que cada actividad que realiza el concesionario se podría alegar que atenta contra la utilidad del predio. Por ello, debe establecerse una definición más certera sobre este requisito para que haya predictibilidad en todos los actores de cuando se puede otorgar la servidumbre y cuando no. El objetivo es dinamizar la actividad minera haciendo uso apropiado de todos los mecanismos que la Ley de Minería prevé y estos puedan ser efectivos en la realidad, sin temores a que resulte complicada o casi imposible su aplicación.
CONCLUSIONES
- El derecho de concesión y el derecho superficial de propiedad son dos derechos reales distintos. En base a esta premisa, pueden y de hecho existen sobreposición de derechos o duplicidad de derechos sobre una misma área. Como es evidente, esto genera un potencial conflicto entre el concesionario y el propietario del predio, ya que el primero no se podrá beneficiar de lo que se le ha otorgado si el segundo no le permite ejercer alguna actividad sobre su predio. Debido a ello, la normatividad minera ha establecido diversos mecanismos para superar este impase, uno de estos mecanismos es la servidumbre. Sin embargo, esta figura presenta algunos problemas en la actualidad que lo convierten en poco eficaz para el propósito que fue creado.
- Se ha establecido que son dos los principales factores que desincentivan el otorgamiento de la servidumbre. Por un lado, el procedimiento previsto por la Ley General de Minería y por la Ley de Tierras implican la observación de varios puntos que deberá seguir el concesionario para el establecimiento de la servidumbre, lo cual en la práctica se convierte en esfuerzos engorrosos y complejos. Del otro lado, se ha establecido que para la concreción de esta institución, no se deberá enervar el derecho de propiedad, lo cual implica un requisito casi imposible, en la mayoría de ocasiones, de cumplir.
- La servidumbre minera no implica una expropiación indirecta, pues ambas son de naturalezas distintas, porque el titular de la concesión no se vuelve dueño de todo el predio al momento de utilizarlo para la explotación de los recursos minerales, sino que sólo es dueño de los recursos que extrae del predio, estableciendo una indemnización por los daños que podría ocasionar al propietario generando que existan dos derechos independientes en un mismo predio.
- Se tiene que reformar la servidumbre minera para que sea una herramienta eficaz en el desarrollo de la actividad minera, teniendo en consideración la necesidad del concesionario minero y los alcances máximos que puede tener la limitación del derecho a la propiedad para que se establezca un punto intermedio entre ambos y se pueda aprovechar los recursos minerales de forma eficiente.
RECOMENDACIONES
- Se debe establecer un procedimiento de servidumbre minera más viable, con una política de aprovechamiento de recursos más coherente e integral, pues en la práctica los titulares mineros prefieren comprar directamente todo el predio del propietario antes que iniciar un procedimiento administrativo de servidumbre que puede llegar a ser complejo sin conseguir beneficiar a ninguno.
- La indemnización que se va a establecer para el propietario del bien por los perjuicios ocasionados en su terreno debe ser calculada por un perito minero que tenga en cuenta el valor real del predio en el mercado, determinando un monto indemnizatorio por el daño emergente y el lucro cesante que sufrió el propietario al no poder utilizar su bien en su totalidad para los fines que fue establecido inicialmente.
- La etapa de conciliación en la servidumbre minera debería darse también ante un juez de paz letrado para que en las zonas donde no haya un notario se pueda emitir una resolución que plasme los acuerdos realizados por ambas partes.
- Se debe incluir a los poseedores cuando no haya propietario de un predio o cuando su título de propiedad no esté formalizado para que se continúe con el procedimiento de la servidumbre minera evitando que la actividad minera se estanque y se produzcan conflictos.
- Dentro del Ministerio de Energía debe haber un control organizacional más adecuado que permita un proceso de otorgamiento de servidumbres mineras más eficaz que permita proporcionar a las partes garantías constitucionales mínimas para la ejecución de la servidumbre minera, como el debido proceso.
- En el caso de que la servidumbre minera “enerve” la propiedad se debe implementar un procedimiento que permita a los titulares mineros solicitar ante el Gobierno una expropiación del terreno superficial previa indemnización al propietario para que así se pueda continuar con la explotación de los minerales.
- Se debe implementar como un requisito para obtener los derechos de aprovechamiento del recurso mineral sobre el terreno que, el titular de la concesión presente ante el propietario un informe detallado de los efectos que generará la extracción de los recursos minerales realizados en su terreno para que de esta manera, se corrobore que la actividad minera que se va a realizar no “enerva” realmente el bien.
- Se deben establecer mecanismos de conciliación más efectivos para que se pueda encontrar una solución adecuada que no afecte a ninguna parte, incorporando a un tercero especializado en temas de concesiones sobre bienes privados para que de esta manera haya un manejo adecuado en la aplicación de la servidumbre que viabilice las inversiones nacionales incorporando reglas que promuevan una negociación real entre ambas partes en base a un interés de cooperación real.
- Corresponde al Estado incidir en un rol de protector de los recursos naturales porque son patrimonio de la Nación, estableciendo condiciones para su acceso y aprovechamiento sujetas a una condición de caducidad del título para los concesionarios cuando no cumplan con las condiciones requeridas.
BIBLIOGRAFÍA:
[1] Ministerio de Energía y Minas. (03 de junio de 1992). Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (TUO). [Decreto Supremo N° 14-92-EM].
[2] Código Civil del Perú. (1984). Lima, Perú: Congreso de la República.
[3] Belaunde, M. (2011). Derecho minero y concesión. Lima, Perú: San Marcos.
[4] Belaunde, M. (2011). Derecho minero y concesión. Lima, Perú: San Marcos.
[5] Mejorada, M. (2003). Las servidumbres y la explotación de recursos naturales. Ius Et Veritas, (número 27), 12–22. Recuperado de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16259/
[6] Mariátegui, L. (2003). El nuevo procedimiento de servidumbre minera. Informativo Mineroenergético, volumen 12(número 3). Recuperado de
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/publicaciones/mineroener/v12_n3/nuevo_proce.htm#arriba
[7] Gamarra, C. (2010). Los problemas que enfrenta el concesionario minero ante el procedimiento de servidumbre minera. Derecho y Sociedad, (número 35), 52–61. Recuperado de
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/13260/13877
[8] Ley General de Minería de Argentina (1995).
[9] Código de Minería de Chile. [Ley 18 248]
