Escrito por Anjana Meza, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y ex directora de Conexión Ambiental.
La tecnología ha buscado satisfacer las necesidades del ser humano y volver más cómoda su vida. Una de estas necesidades fue la comunicación y, particularmente, la posibilidad de comunicarse sin necesidad de utilizar un aparato inalámbrico y es así como nace el teléfono móvil o celular. Al respecto, era también importante asegurar que dicha comunicación sea de calidad y, para ello, se popularizó la instalación de antenas. Esta situación fue también un desafío para el Derecho, específicamente para el Derecho Ambiental, el cual tuvo que hacer frente al desarrollo tecnológico y los impactos en el medio ambiente, dentro del cual, el bienestar del ser humano es trascendental.
Si bien una de las discusiones siempre ha estado centrada en los efectos de las ondas electromagnéticas, no se ha logrado determinar con total certeza los daños en el cuerpo humano. Sin embargo, cada vez más países, entre ellos el Perú, han optado por una regulación que limite la exposición a las ondas electromagnéticas, a través de los Límites Máximos Permisibles (en adelante, “LMP”).
Ahora bien, respondiendo a la pregunta que motivó la redacción de este artículo, la respuesta es que actualmente no se puede prohibir la puesta en marcha de una antena de telecomunicación si es que se cumple con los LMP correspondientes. No obstante, en el pasado y cuando no existían los LMP, esta respuesta habría sido diferente. A continuación, explicaremos estos dos escenarios y cómo el Derecho Ambiental desempeñó un rol fundamental en este cambio.
Cuando se podía prohibir la puesta en marcha de las antenas: el principio precautorio
Este primer escenario se enmarca en una etapa, en la cual se empieza a realizar una serie de investigaciones sobre el impacto de las ondas electromagnéticas causadas por las antenas.
Así pues, la instalación de las antenas se ubica dentro de la categoría de certeza sobrevenida, ya que estas se venían construyendo y utilizando con normalidad desde la creación y utilización de los teléfonos móviles en las últimas décadas del siglo pasado. Sin embargo, a inicios del nuevo milenio, empezaron a salir reportes que les atribuía el calificativo de perjudiciales para la salud, mientras que otros reportes señalaban que estas ondas no resultaban ser dañinas y, por ende, eran tolerables por el ser humano. Es decir, en estas investigaciones realizadas, encontrábamos resultados contrapuestos, los cuales no gozaban de una total unanimidad y certeza científica absoluta sobre los efectos de la exposición a las antenas de telecomunicaciones, entre ellas, la posibilidad de ser una fuente cancerígena (Universidad Internacional de Valencia 2018).
Esta situación resulta fundamental, pues da lugar a la aplicación del principio precautorio, el cual permitiría la no instalación de antenas de comunicación en lugares cercanos a la población. En ese sentido, resulta relevante referirnos a este principio, el cual resulta ser el principio 15 de la Declaración de Río y se aplica cuando no existe certeza científica: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
En ese sentido, para aplicar el principio precautorio, deben concurrir dos presupuestos: situación de incertidumbre y que dicha situación represente un riesgo grave para el medio ambiente. En cuanto a lo primero, se cumpliría, en función de lo mencionado previamente, pues las investigaciones científicas no presentan una decisión unánime ni absoluta, por lo que habría “certeza de la incerteza”. En cuanto a lo segundo, también se cumpliría, ya que dicha situación representaría un riesgo con respecto al impacto que podrían causar las radiaciones de las antenas en los humanos y demás seres vivos.
Por ende, en virtud del principio precautorio, se podría haber determinado la no instalación o puesta en marcha de las antenas, pues existía un riesgo de afectación a la salud de las personas. Esto último se enmarcaría dentro del derecho a la paz, tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo sostenible de su vida, contenido en el artículo 2, numeral 22, de la Constitución peruana.
Empero, para llegar a esta decisión tan gravosa, necesariamente se debía haber tomado en consideración presunciones, sean institucionales o legislativas, las cuales puedan sostener esta argumentación. Esto último resulta necesario, pues al tratarse de una restricción como es la “no instalación de antenas”, se requiere una adecuada justificación. Además, al tratarse de una restricción, esta sería solo temporal, dada la gravedad de la medida.
Un ejemplo de esta aplicación del principio precautorio para impedir la puesta en funcionamiento de antenas se presentó en la Sentencia No. 0964-2002-AA/TC, emitida por el Tribunal Constitucional (en adelante, “TC”). En este caso, una señora demanda a NEXTEL porque esta empresa estaba poniendo en funcionamiento una antena de telecomunicación al lado de su casa. Así, solicita al TC que ordene a NEXTEL el desmantelamiento de la antena y que se abstenga de su funcionamiento, dado que esta produciría afectaciones a la salud de todas las personas que vivían cerca de ella. El TC declara fundada la demanda y ordena a NEXTEL el desmantelamiento de la antena y el cese de su funcionamiento en virtud del principio precautorio.
No obstante, si bien la decisión del TC resulta interesante de análisis y hace bien en plantear la utilización del principio precautorio, su argumentación no es correcta. Para comenzar, el TC no realiza un buen desarrollo de los dos presupuestos que explicamos referidos al principio precautorio.
Así pues, en la sentencia, el TC señala que las antenas pueden causar daños a la salud de las personas e interferencias con otros aparatos (EXP Nº 0964-2002-AA/TC, antecedentes). Empero, no cita la fuente. Por ende, evidenciamos que el TC intenta referirse a alguna presunción institucional, pero no logra mencionarla. Asimismo, tampoco habría una presunción legislativa, ya que el propio TC propone la existencia de una regulación normativa que establezca que las antenas no estén cerca a hospitales, escuelas o zonas residenciales (EXP Nº 0964-2002-AA/TC, fundamento 11). Adicionalmente, el TC peruano no aclara que esta medida es temporal, lo cual también causa que se presenten dudas sobre la duración y la razonabilidad de esta decisión.
Para concluir, la aplicación del principio precautorio posibilitaba la restricción de la instalación y funcionamiento de las antenas. Sin embargo, requería de una adecuada sustentación y análisis de sus presupuestos, lo cual no siempre era posible y un ejemplo de ello es la sentencia del TC que fue presentada.
Cuando ya no se puede prohibir la instalación de las antenas: respeto de los LMP
En este segundo escenario, tomamos en cuenta al desarrollo sostenible y, cómo a través de este, ya no se busca restringir de forma absoluta una actividad, sino se busca su regulación para una coexistencia pacífica con el medio ambiente.
Para comenzar, el desarrollo sostenible es “la unión entre el medio y el desarrollo, cuya finalidad es buscar un nuevo modo de desarrollo basándose en una sana utilización de los recursos para la satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la sociedad” (Cafferatta, 2004, p. 37). De esta manera, el desarrollo sostenible cobra fuerza en la realización de actividades económicas, entre ellas la actividad de telecomunicaciones. Por lo tanto, en lugar de prohibir la instalación y puesta en funcionamiento de las antenas, se opta por su regulación.
En ese sentido, en el año 2003, se publicó el Decreto Supremo No. 038-2003-MTC, el cual establece los Límites Máximos Permisibles de Radiaciones No ionizantes en Telecomunicaciones. Esta normativa resulta importante, pues imposibilita la aplicación del principio precautorio. Esto ocurre porque, siguiendo el artículo 32 de la Ley General del Ambiente[1], al ya existir los LMP se entiende que, para el ordenamiento jurídico peruano, las radiaciones no ionizantes de telecomunicaciones no resultan ser nocivas si es que no exceden el límite máximo establecido y, por ende, son permitidas, mientras que el exceso de dichos límites sí estaría prohibido.
Por consiguiente, la instalación y puesta en funcionamiento de una antena de telecomunicación no podrá ser cuestionada en virtud de los posibles daños a la salud de las personas, sino únicamente cuando las ondas electromagnéticas excedan los LMP establecidos en el Decreto Supremo No. 038-2003-MTC. En otras palabras, estamos ante una evaluación bastante simple y objetiva que dependerá del cumplimiento y respeto de los LMP.
Un ejemplo de este segundo escenario es la sentencia 2268-2007-PA/TC, emitida por el TC. En este caso, un señor demanda a NEXTEL porque esta empresa estaba poniendo en funcionamiento una antena de telecomunicación cercana a su vivienda y a las casas de otros vecinos. Así, solicita al TC que ordene a NEXTEL el desmantelamiento de la antena y que se abstenga de su funcionamiento, dado que esta produciría afectaciones a la salud de todas las personas que vivían cerca de ella. Sin embargo, el TC declara infundada la demanda y señala que NEXTEL estaba respetando los LMP, por lo que no había razón para desmantelar las antenas y restringir la actividad de telecomunicación.
Para concluir, la existencia de LMP genera que una actividad como la de las telecomunicaciones no esté condicionada a los posibles daños que causaría, sino que su análisis está centrada en el cumplimiento de estos LMP.
Conclusión
A través de este artículo, hemos hecho un recuento de dos escenarios bastante interesantes referidos a la puesta en funcionamiento de las antenas de telefonía móvil. Así, hemos evidenciado cómo a partir del principio precautorio y el desarrollo sostenible, encontramos dos respuestas diferentes a la pregunta con la que iniciamos este artículo, habiendo sido posible prohibir en el pasado, antes del 2003, la puesta en marcha de las antenas en virtud del principio precautorio, y ahora no siendo posible ello en virtud del desarrollo sostenible y los LMP.
Finalmente, solo queda llamar a la reflexión y al estudio cobre cómo la tecnología produce consecuencias significativas no solo en el ámbito social, sino también en el ámbito jurídico.
Bibliografía:
Cafferatta, N. (2004). Introducción al Derecho Ambiental. Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Instituto Nacional de Ecología y Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. https://repository.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/80473/7/Introduccion_al_Derecho_Ambiental%2C_Caferatta.pdf?fbclid=IwAR18b9gXBpEMYXET_dkgM4fXe4jFIkDmMBDFm8B9FWYdVDECkTDzj36ntJk
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia 0964-2002-AA/TC del 30 de setiembre de 2003.
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia 2268-2007-PA/TC del 10 de diciembre de 2007.
Universidad Internacional de Valencia (2018). Actualización. Radiación de Antenas de Telefonía Móvil y Salud. ACTUALIZACION Radiación de Antenas de Telefonía Móvil y Salud | Red Universitaria de Ambiente y Salud – Medicos de pueblos fumigados (reduas.com.ar)
[1] Artículo 32 de la Ley General del Ambiente: “[…] el límite máximo permisible es la medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión que al ser excedida causa o podría causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente”.
