Martha Inés Aldana Durán*
Las normas jurídicas regulan las conductas humanas para el logro de determinados valores. A este enfoque se le denomina “Teoría Tridimensional del Derecho”. En efecto, como señalaba su autor, el tratadista brasileño Miguel Reale, el derecho “es el hecho social en la forma que le da una norma racionalmente promulgada por una autoridad competente, según un orden de valores”[1].
Es bajo esta teoría que podemos entender mejor la necesidad de que las normas sean objeto constante de revisión a efectos de asegurar que, en efecto, se esté logrando alcanzar los objetivos o finalidades trazados para la más adecuada regulación de las conductas humanas. Este mismo enfoque es de aplicación en el ámbito del derecho ambiental, en general, y del derecho ambiental sectorial, en particular. Y es que, el derecho, como todo en la vida, se encuentra sujeto a un proceso permanente de mejora continua.
El 09.03.21 se publicaron las últimas modificaciones al Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, mediante D.S.005-2021-EM. Esta norma es el resultado de un proceso de coordinación impulsado por el Sector Hidrocarburos, que culminó con la obtención de la opinión previa favorable por parte del Ministerio del Ambiente.
A continuación, pasaremos revista de los principales contenidos de la indicada modificatoria. Para su consideración, abordaremos las modificatorias considerando su naturaleza procedimental o sustantiva.
1) Aspectos procedimentales:
- a) Modificaciones en materia de ITS
Los Informes Técnicos Sustentatorios (ITS) constituyen el medio para tramitar las modificaciones de naturaleza no significativa aplicable a estudios ambientales ya aprobados. Su origen normativo se encuentra en el D.S. N° 054-2013-PCM habiendo sido regulado a nivel sectorial.
Una particularidad de este procedimiento consistía en el plazo de 15 días para su evaluación, en función al cual la autoridad sectorial emitía la respectiva resolución de conformidad o no conformidad; sin haberse contemplado un espacio para la formulación y respectivo levantamiento de observaciones. Con la modificatoria (Artículo 20), se establece un procedimiento con un plazo de 30 días que contempla un espacio para que el titular pueda presentar su respectivo levantamiento de observaciones, y se señala también que a través de los ITS se pueden realizar modificaciones a planes y programas ambientales aprobados. Así mismo, se establece que, en el caso de las opiniones técnicas requeridas en los procedimientos de evaluación de ITS, éstas deben consignar la calificación de favorable o desfavorable.
A su vez, se regulan los escenarios que acarrean la improcedencia de un ITS:
- En el caso que se pretenda modificar componentes:
- que éstos no hayan sido aprobados en el instrumento de gestión ambiental; es decir, cuando se pretenda modificar un componente que no estuvo comprendido en el instrumento de gestión ambiental respectivo.
- que éstos hayan sido ejecutados de forma distinta a lo aprobado, sin haber seguido el procedimiento de modificación correspondiente; es decir, cuando se pretende modificar un componente que habiendo sido incluido en el instrumento de gestión ambiental éste fue objeto de cambio sin haberse tramitado previamente la modificatoria respectiva.
- cuando la modificación esté relacionada con un componente que presente las condiciones señaladas en el escenario anterior. En este caso, esta limitación es aplicable respecto de los componentes que constituyen un sistema integrado dentro de una misma instalación de hidrocarburos.
Con estas disposiciones se busca advertir anticipadamente a los titulares sobre la necesidad de realizar, de manera oportuna, los trámites de modificatoria que corresponda realizar a efectos de viabilizar las posibles modificaciones futuras de la actividad.
- b) Modificaciones en materia de acciones que no requieren tramitar la previa modificación del Estudio Ambiental
En principio, toda modificación que se realiza a un proyecto que ha sido objeto de evaluación ambiental requiere de la tramitación previa de la modificatoria respectiva (sea a través de una modificación regular o a través de un ITS); ello, a efectos de asegurar la adecuada gestión de los potenciales impactos ambientales que podría generar esta modificación del proyecto.
Sin embargo, en el ámbito de las actividades de hidrocarburos, desde la modificatoria de este mismo reglamento del año 2018 [2] se ha recogido la figura de las modificaciones “debajo del umbral” (artículo 42-A) que constituyen cambios al proyecto tal como se encuentra descrito en el estudio ambiental cuya naturaleza no hace necesario tener que someter dicho cambio a un procedimiento de evaluación ambiental siendo viable ejecutar la modificación en tanto se encuadre en los supuestos regulados y se cumpla con dar el aviso previo respectivo.
En la modificatoria aprobada se han regulado consideraciones generales aplicables a estos casos y se han establecido un total de 21 supuestos que no requieren de la modificación del Estudio Ambiental [3] ampliándose su aplicación para los Instrumentos de Gestión Ambiental Complementarios. Así mismo, se han establecido 4 supuestos específicamente aplicables a Zonas de Amortiguamiento de Áreas Naturales Protegidas.
- c) Establecimiento de procedimientos para la modificatoria de Instrumentos de Gestión Ambiental Complementarios
Se han incorporado los requisitos para la presentación a trámite de los Instrumentos de Gestión Ambiental Complementarios al SEIA [4] (artículo 19 A) así como para su modificatoria (Artículo 14 A); ello, a efectos de dar cumplimiento a los requerimientos propios del análisis de calidad regulatoria.
2) Aspectos sustantivos:
- a) Modificaciones en materia de monitoreo
En materia de monitoreo ambiental (Artículo 58), en la modificatoria se ha precisado el alcance de la obligación a cargo de los titulares en tanto que en su versión previa se hacía específica referencia al monitoreo en puntos de control de emisiones y efluentes, incorporando lo relativo también al monitoreo de los componentes ambientales agua, aire, suelo, flora y fauna, según corresponda.
A su vez, se señala que los ensayos deben realizarse mediante métodos acreditados sea por el Instituto Nacional de Calidad – INACAL o por laboratorios acreditados por otros organismos acreditadores internacionales, siempre y cuando el organismo acreditador sea miembro pleno firmante del Acuerdo de Reconocimiento Mutuo de Cooperación Internacional de Acreditación de Laboratorios – ILAC, con la frecuencia que se encuentra aprobada en el instrumento respectivo.
Asimismo, precisa que los muestreos deben realizarse conforme a los protocolos de monitoreo y demás normas aprobadas por el MINAM y que los equipos utilizados deben estar calibrados.
- b) Modificaciones en materia de incidentes ambientales
En el Artículo 66, anteriormente se establecía que en caso de siniestros y/o emergencias ambientales con consecuencias negativas al ambiente ocasionadas por cualquier motivo, el Titular debía tomar medidas inmediatas para controlar y minimizar sus impactos, de acuerdo a su Plan de Contingencia; sin embargo, no se desarrollaban reglas específicas para la aplicación del Plan de Contingencias o la presentación de un Plan de Rehabilitación.
Con la modificatoria se regulan las Acciones de Primera Respuesta que debe de ejecutar el Titular en estos casos que son acciones destinadas a controlar la fuente, contener, confinar y recuperar el contaminante, con el objetivo de minimizar los impactos negativos ocasionados. Asimismo, se precisan las reglas que deben de seguir los Titulares en caso sea necesaria la presentación de un Plan de Rehabilitación para evaluación ante la Autoridad Ambiental Competente (artículos del 66-A al 66-F).
- c) Modificaciones en materia de Planes de Abandono
Se han incorporado un conjunto de modificaciones en la regulación sectorial en materia de planes de abandono de actividades de hidrocarburos, a partir de las necesidades derivadas tanto de la evaluación, así como de la fiscalización ambiental de estas actividades, lo que comprende lo siguiente [5]:
– Se ha precisado que la obligación de los titulares de actividades de hidrocarburos no sólo consiste en presentar, tal como se encontraba establecido, sino también obtener la aprobación y ejecutar el respectivo Plan de Abandono (PA).
– Se precisa que la competencia para tramitar los PA corresponde a la Dirección General de Asuntos Ambientales de Hidrocarburos (DGAAH) o los gobiernos regionales, en función a la transferencia de competencias en el marco del proceso de descentralización.
– A la normativa anterior que establecía la obligación de tramitar el respectivo PA en los casos que el titular decida concluir sus actividades o devolver el lote, se ha añadido que esta regla también es de aplicación para los casos de resolución de contratos de hidrocarburos señalándose que corresponde a PERUPETRO S.A. establecer el plazo y términos para la presentación del respectivo Plan de Abandono; ello en su calidad de parte contratante a cargo de definir los alcances de la obligación del titular en cuanto a instalaciones a ser objeto de abandono.
– A su vez, anteriormente no se había regulado algún supuesto en el cual sería exigible la presentación de planes de abandono para actividades de comercialización [6]. Ahora, se ha dispuesto que esta obligación opera cuando se haya dejado de operar la totalidad de sus instalaciones por un periodo de 6 meses, contados desde que la decisión de la cancelación de su Registro de Hidrocarburos haya quedado firme en sede administrativa.
– Se precisa, respecto de la consideración de los hallazgos de la autoridad de fiscalización ambiental que corresponde que sean incorporados en los PA, que se requiere que éstos cuenten con pronunciamiento firme en sede administrativa siendo que en el caso de las medidas administrativas ello aplica desde su imposición; siendo que la Autoridad en Materia de Fiscalización Ambiental adopta las medidas que correspondan sobre aquellos incumplimientos detectados que no fueron comprendidos en el Plan de Abandono, en el marco de sus competencias.
– Se establece que el Titular debe asegurar el cumplimiento de todas las actividades y compromisos ambientales, contenidos en el Plan de Abandono a ser aprobado, y que para el cálculo de la garantía financiera se debe considerar la tasa de inflación anual, debiendo esta garantía ser actualizada, conforme al detalle que se establezca en los Términos de Referencia para Planes de Abandono.
– A su vez, se señala que el Titular es responsable por el uso de información fraudulenta y/o falsa utilizadas para el cálculo de la garantía financiera del Plan de Abandono, lo que puede acarrear la reformulación del monto de la garantía o nulidad del Acto Administrativo que lo apruebe, sin perjuicio del inicio de las acciones legales a que hubiere lugar.
– Se establece el mecanismo a aplicar en los casos de PA por vencimiento de contrato cuando éste se declara como no presentado o es desaprobado, estableciéndose que, en estos casos, la Autoridad Ambiental Competente debe incorporar de oficio en el Plan de Abandono lo dispuesto por la Autoridad Competente en Materia de Fiscalización Ambiental procediendo con su aprobación. En estos casos, el Plan Abandono aprobado de oficio debe incluir las siguientes obligaciones: (i) plan de caracterización, (ii) medidas de manejo ambiental que corresponda y cronograma, (iii) retiro de instalaciones y (iv) ampliación de la garantía para que cubra el 100% de las actividades. Asimismo, establece que ello se aplica sin perjuicio de la exigibilidad de las demás obligaciones que resulten de la evaluación del Plan de Abandono así como del ejercicio de las funciones de fiscalización que correspondan.
3) A modo de conclusión:
La normativa ambiental, al igual que todo en la vida, se encuentra sujeta a los procesos de mejora continua. En el caso de las últimas modificatorias al Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos aprobadas mediante D.S.005-2021-EM, se han incorporado reglas que buscan mayor predictibilidad y efectividad en la búsqueda del desarrollo sostenible de las actividades del sector.
*Abogada. Directora General de Asuntos Ambientales de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas.
Referencias:
[1] Reale, Miguel (1997), Teoría Tridimensional del Derecho, Madrid: Tecnos. Pág.64
[2] Mediante D.S.023-2018-EM
[3] La norma modificada estableció un listado de 7 supuestos en esta materia.
[4] Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. Los instrumentos de gestión ambiental propios del SEIA son: la Declaración de Impacto Ambiental (DIA), el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIA-sd) y el Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIA-d). Otros instrumentos, como los Planes de Abandono, Planes de Rehabilitación, Planes Ambientales Detallados, Programas de Adecuación y Manejo Ambiental; son complementarios al SEIA.
[5] Ver Artículo 98, 99, 100A.
[6] salvo, el caso de los PA cuya presentación puede ser requerida por la autoridad de fiscalización ambiental.
